未注册驰名商标

浅析未注册驰名商标的认定及保护

摘要：未注册驰名商标是驰名商标的重要组成部分，虽然在立法上对之作出了原则的规定，但是对于未注册驰名商标在司法上是否需要保护、为什么要进行保护以及怎样进行保护，一直存在分歧，制度供给明显不足。本文拟对此进行研究，以期为指导未注册驰名商标的司法保护实践工作抛砖引玉。

关键词：未注册驰名商标认定法律保护

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前言：

未注册商标是指未经商标主管机关核准注册之商标，是与注册商标相对的概念。目前我国对未注册驰名商标的认识存在一大误区，认为未注册商标不受法律保护，因而使其先使用者——往往也是真正的品牌创造者，其合法权益没有得到充分保护，法律救济手段的操作性不强，无形中给了一些人钻法律空子的机会。随着《巴黎公约》第一次确立了驰名商标的法律制度后，各国相继建立了自己的驰名商标保护制度。我国对驰名商标的保护至今已有21 年的历史，但仍然存在问题需要不断完善。驰名商标是指为相关公众广为人知晓并享有较高声誉的商标，对于未注册商标中高知名度的驰名商标，我国《商标法》不仅明确予以保护而且具有较强的力度。2003 年国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标的保护一改过去“主动认定、全面保护”的做法，转而采取“被动认定、个案保护”的国际通行惯例。

一、未注册驰名商标法律保护的理论依据

（一）关于商标保护的一种理论检视: 商标权客体之信誉说关于商标权的客体，通说认为是商标。近来有一种观点主张商标权的客体是商标承载的信誉。按照该观点，商标是否已经注册，并非商标保护与否的分水岭。驰名商标之所以驰名、之所以需要给予特殊保护，也在于长期使用所产生的较高声誉和信誉，不容被他人随意占有。当前我国正在大力推动知识产权战略，仅就商标战略而言，创立驰名商标战略、名牌战略是其核心内容。这类战略形式的最高境界就是大幅度提高企业商标的信誉，进而提高企业的核心竞争力。驰名商标也是一个符号，只不过这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉，已经注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有本质区别。社会付出巨大立法成本决不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉。

（二）保护未注册驰名商标符合商标权作为私权保护的立法意旨

尽管商标法包含了很多商标行政授权、行政管理的内容，加强商标管理也是我国商标制度的重要宗旨，但相对于商标管理，保护商标专用权仍然处于最重要的位置。就未注册驰名商标而言，将其纳入《商标法》的保护范围符合商标权作为私权的立法意旨。未注册驰名商标所有人取得的商标专用权也是一种民事权利，而不仅仅是在商标纠纷特别是商标侵权纠纷案件中未注册驰名商标所有人的不侵权抗辩理由。这是由商标保护的立法宗旨所决定的。在商标法中，禁止对消费者的混淆是一个基本的考量，《商标法》中隐含了一种激励机制和促进公平竞争的内在机制。

（三）未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增进公共利益的理念

从商标法的经济基础方面看，商标与消费者之间具有十分密切的联系。降低消费者的搜寻成本，并保护其免受产品来源的欺诈，是商标的重要经济功能之一。除此之外，商标法对商标的保护还具有质量保障功能，这一功能并不是指商标保护能够直接促进产品质量的提高，而是指拥有相同商标的商品其质量具有同一性。商标权人能够以其商标昭示其较高的产品质量，从而赢得消费者的青睐，提高产品市场占有率和竞争力。这也就是一般意义上的商标权保护所负载的产品质量保障功能和减少消费者搜寻成本的经济属性。由于提高商品质量能扩大和占领消费者市场，从商标法的激励理论来看，通过商标负载厂商同一商品质量的功能，商标权保护为厂商不断改进商品质量，减少消费者搜寻成本，进而增进公共利益提供了正当性基础。

（四）诚实信用原则是保护未注册驰名商标和制止不正当竞争的理由在实践中，侵害未注册驰名商标权的行为是一种违反公平和诚实信用原则的体现。商标的生命在于使用，商标的价值则在于通过使用而获得信誉。未注册驰名商标拥有较高的声誉，其所有人借此可以获得较高的市场声誉。恶意抢注他人未注册驰名商标或者擅自使用他人未注册驰名商标谋取非法利益的行为，直接占用了未注册驰名商标所有人的市场信誉和商品声誉，违反了公平和诚实信

用原则，应成为反不正当竞争法的规制对象。

（五）未注册驰名商标保护体现了法律的公平正义精神保护未注册驰名商标符合法律的公平正义精神。这可以从未注册驰名商标载的商品信誉方面加以理解。如前所述，商标保护客体的本质是商标的信誉，而商标信誉的形成建立在厂商艰苦的生产经营、科学的

管理和经营战略等基础上。消费者对驰名商标商品的青睐就在于其过硬的质量和良好的信誉。未注册驰名商标所有人为培植其商标信誉，也需要进行大量投资。驰名商标中凝聚着商品信誉与企业声誉，如果因为该商标没有获得注册而不受法律保护，则会助长通过仿冒、假冒等无偿占有他人未注册驰名商标信誉和投资收益的不正当竞争行为，这对未注册驰名商标所有人是很不公平的。未注册驰名商标所有人通过长期使用商标而获得信誉，对消费者和社会公众而言是一种合法的信赖利益，通过保护这种信赖利益，有利于实现商标法所追求的公平正义精神。

二、对未注册驰名商标的认定

（一）认定的法律依据

对未注册驰名商标的保护可追溯到《巴黎公约》第6 条关于驰名商标保护的规定中，对具备了驰名商标条件的未注册商标，认定其为驰名商标并提供法律保护，是有关知识产权的国际公约的最低要求。TRIPS 协议继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定，其16 条第2 款进一步确定了未注册驰名商标保护范围：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度” 。这不仅充分肯定了《巴黎公约》第6 条所确立的对驰名商标保护的基本原则，而且将其从商品商标扩展到服务商标领域，将对已经注册的驰名商标保护有条件地延伸到“与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务” 领域。因此，将具备了驰名商标条件的未注册商标认定为驰名商标加以保护，这是国际通行的做法。我国《商标法》在坚持申请在先原则的同时，也考虑了对未注册商标权利人权利的保护。《商标法》第十三条第一款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。” 第十五条规定“：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”第四十一条规定：“已经注册的商标，如果是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局予以撤销，或者申请商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反驰名商标保护规定的，自商标注册之日起5 年内，商标所有人或者利害关系人可请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5 年的时间限制。”所以无论是根据《巴黎公约》和TRIPS 协议的国际公约的规定，还是我国《商标法》和《反不正当竞争法》的规定，未注册商标是可以作为驰名商标认定，并作为驰名商标来进行保护

的。

（二）认定的具体依据

《商标法》第十四条中规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。”具体而言，主要包含以下几个方面：（1）该商标在相关公众中被认知的程度。该未注册商标应当是具备了一定的公众熟知程度的，即高知名度。体现在即使没有指出其标识的具体商品或服务时，也能使相关公众与特定的出处相联系。（2）该商标使用的时间及范围。该未注册商标必须是经过持续使用的，且使用经过了一定的年限。如果并未使用，或使用时间很短，对其进行驰名商标的认定不具有意义。同时使用该未注册商标的商品销售区域必须覆盖一定的区域。（3）该商标的广告投入及使用该商标的商品的销售收入。未注册商标的持有人如果已经对其投入了相当数量的宣传费用，且使用该商标商品的营业收入很高。那么其为商标持有人带来的无形资产就越多，带来的利润也越多，商标持有人的广告投入和使用该商标的商品的销售收入必须有确实可测的数额。（4）该商标的显著性。驰名商标要有更高的显著性。驰名商标更高的显著性就表现为高知名度和高美誉度，驰名商标的显著性相对于一般商标的显著性而言，是高显著性。很多未注册商标一开始不具有显著性或者显著性较差，但在商标使用过程中，获得了显著性，则该商标在使用中具备了驰名商标的条件，可以认定为未注册驰名商标。

（三）认定主体

有人认为驰名商标的认定、管理和保护是一个有着内在联系的整体，将认定权和管理权分别授予司法机关和行政机关行使会割裂两者有机统一，不利于保护目的的实现，而认为行政机关应该是驰名商标认定的唯一主体。《商标案件法律问题的解释》第22 条第1 款的规定：“根据当事人的请求以及案件的具体情况人民法院可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定” 。同条第2 款规定：“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查，提出异议的人民法院依照商标法第十四条的规定审查” 。虽然法律并没有明文规定由人民法院来对未注册商标进行驰名商标认定，但根据《商标法》的立法精神，以及大量的司法实践。笔者认为人民院来认定未注册驰名商标符合法律的。《商标法》作为国家的法律，行政机关和司法机关都是它的实施者和执行者。作为驰名商标的司法认定和行政

认定，按国家现有的法律规定具有相同的法律效力。我国现在有权对驰名商标作出认定主要有三个主体，即国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会和负责审理商标纠纷案件的法院。无论是通过司法途径，还是行政途径认定驰名商标，两者具有同等法律效力，都可以使未注册商标被认定为驰名商标。

三、未注册驰名商标保护的法律对策和建议

（一）扩大《商标法》调整的广度和力度

1 、树立反淡化理念，加强对未注册驰名商标的保护。淡化理论最早起源于德国，成熟于美国。通俗地说，所谓“ 淡化”，是指某种商品或服务通过一定行为，冲淡某些驰名商标与其特定产品之间的直接联系，削弱驰名商标识别、区分商品或服务的能力。《商标法》应扩大保护对象：不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称，甚而产品的外包装、环境标志等。

2 、《商标法》赋予未注册驰名商标使用人的权利应当参照国际惯例加以进一步明确和细化。主要有：就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，未注册驰名商标人有权提出异议，请求不予注册并禁止使用；为了社会公共利益，国家商标局根据需要也可以主动作出不予注册并禁止使用的决定；对以正当手段抢注他人有一定影响的未注册商标，未注册商标所有人或者利害关系人在法定时间内没有请求撤销该注册商标的，该注册商标的效力则不可异议，而未注册商标人可以在原有的范围和规模内继续使用该未注册商标。

（二）充分发挥《反不正当竞争法》的作用基于我国现时立法对未注册驰名商标的司法救济仅限于停止侵害，而没有赔偿损失，因此可借助反不正当竞争法弥补司法救济上的不足。我国《反不正当竞争法》是原则性很强的法律，其中第二条第一款要求经营者诚实地进行竞争，遵守公认的商业道德；第五条第（二）项规定的经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或与之类似的名称、包装、装潢，造成混淆的，应当承担停止侵害、损害赔偿的责任。从商标的角度上来看，一个未注册的驰名商标应当构成知名商品的特有名称、装潢。因此，对未注册驰名商标的混淆实际也是一种不正当竞争。在商标救济途径不足以弥补未注册驰名商标权利人的损失时，权利人仍可同时向侵权人主张反不正当竞争利益。

（三）未注册驰名商标禁止注册与使用规定的完善

《商标法》第三次修改送审稿将现行《商标法》第13条第1款的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的, 不予注册并禁止使用”的规定修改为:申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似, 容易导致混淆的不得注册并禁止使用。但是,在2011年9月1日国务院法制办向社会公布的“修订草案征求意见稿” 中, 现行法条款仍被保留。笔者认为, 需要重新审视原修改的合理性。理由如下:第一, 现行规定强调驰名商标“未在中国注册” , 容易产生歧义, 上述规定可能扩大对外国人在中国并不驰名的且未在中国注册的商标的保护在实践中有可能造成对国外商标的保护过度。第二, 对未注册驰名商标的侵权, 规定“与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似” 更贴近《商标法》对一般商标注册与使用方面的要求。第三, 尽管现行规定比较接近于《巴黎公约》第6 条之二对成员国保护驰名商标的要求, 但“修订草案征求意见稿”的规定应当认为涵盖了《巴黎公约》的要求, 更符合作为国内法的我国《商标法》内在一致性要求。

（四）未注册驰名商标保护的限制

未注册驰名商标也存在保护的限制问题。未注册驰名商标的未注册性, 使其

在法律保护方面应受到较多限制, 而不能与已经注册的驰名商标适用一样的“待遇”。笔者认为, “未注册驰名商标跨类保护”的观点不妥。例如, 有学者认为, 现行《商标法》以注册与否为提供是否跨类保护的依据缺乏科学性。理由是, 注册并不是一件商标获得跨类保护的前提条件, 而是良好的信誉基础。一件注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质, 与未注册的驰名商标并没有根本的区别。未注册驰名商标与注册驰名商标一样隐藏着良好的信誉, 良好的信誉才是一件商标获得跨类保护的关键。我国《商标法》以注册作为驰名商标获得跨类保护的前提条件,有纯粹强调“注册”形式之嫌,忽略了驰名商标特殊保护的根本。笔者认为,该观点过分强调了“信誉”在确定驰名商标跨类保护方面的作用,忽视了商标注册制度在商标法上的基本价值。

结论：

未注册驰名商标属于驰名商标的范畴。我国商标制度尽管实行注册原则，但对于未注册的有一定知名度的商标和达到驰名程度的未注册驰名商标均是给予保护的，其中对未注册驰名商标的保护力度较之于未注册知名商标应当更大。保护未注册驰名商标也是我国履行5 巴黎公约6 和TRIPS 协议规定的义务的体现。在我国近些年的商标确权活动与

司法实践中，认定未注册驰名商标的案例并非少见。未注册驰名商标保护最终需要在立法中逐步予以完善。这次5 商标法6 第三次修改需要关注驰名商标保护问题，其中包括未注册驰名商标的保护。5 商标法6 修订草案征求意见稿对此已有一些规范，但笔者认为还需要进一步加以研究。总体思路是，应以现行立法和司法解释为基础，结合近年发生的典型行政确权和司法保护案例，立足于我国对未注册驰名商标保护的现状，并借鉴国外经验，以国际公约的要求为指针，在公平考虑未注册驰名商标所有人和社会公众利益的基础上，尽量构建我国系统的、科学合理的未注册驰名商标保护制度。

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