浅析我国_反不正当竞争法_存在的法律缺陷及其完善

2009年5月（总第204期）
法制与经济
FAZHIYUJINGJI
NO.5，2009
(Cumulatively，NO.204)
随着社会主义市场经济体制的确立并逐步完善，竞争法律制度的完善对市场经济发展的至关重要已经毋庸置疑。

实践证明,我国《反不正当竞争法》颁布近十六年来对制止不正当竞争行为、促进和维护健康的市场秩序，促进经济的发展发挥了重要作用。

但随着经济生活中一些新的不正当竞争行为的出现，其操作性和适用性已经很难满足经济发展的新形势和新要求。

《反垄断法》的颁布，又使其立法体例、法律内容等方面的缺陷更加明显，因此，明确其法律缺陷，加紧其完善修改，是立法机关面临的紧迫的任务。

一、我国《反不正当竞争法》的基本概况
（一）立法体例
目前各国在竞争法领域采取的立法体例主要有三种基本类型:一是合并立法。

即将反不正当竞争行为与反垄法范纳入到一个法律部门之中。

二是分别立法。

即将反不正当竞争行为与反垄断行为的内容分别规定在不同的法律部门之中。

三是制定法与判例法并存。

我国《反不正当竞争法》，与上述体例都矛盾。

由于《反不正当竞争法》制订之时《反垄断法》的缺位，《反不正当竞争法》中规定了一些本应属于《反垄断法》的内容。

而现在《反垄断法》已颁布，说明我国采用了分别立法模式，但两者之间的界限很不明确。

（二）基本内容
1.第一章总则。

关于立法目的、基本原则、法律主体、不正当竞争等的规定。

2.第二章不正当竞争行为。

具体列举了十一种不正当竞争行为。

3.第三章监督检查。

关于监督检查部门、职权、执法手段等方面的规定。

4.第四章法律责任。

主要是行政责任、民事责任，以及部分刑事责任。

二、《反不正当竞争法》存在的法律缺陷
（一）立法体例的混乱
前文已经提到，我国采用的是分别立法的模式。

目前，《反垄断法》已经出台，但是《反不正当竞争法》中还充斥着大量的《反垄断法》的内容，造成了立法体例的混乱，同时，两部法律同时规定一些内容，造成立法资源的浪费。

（二）关于第一章总则部分
1.立法目的上有前后矛盾之嫌，忽视消费者合法权益。

我国《反不正当竞争法》第1条虽然规定了“保护经营者和消费者的合法权益”。

而在第20条中规定：“被侵害的经营合法权益受到不正当竞争行为损害的可以向人民法院提起诉讼。

”从中可以看出，该法仅仅强调了对经营者即竞争者的保护，忽视了对消费者和社会公共竞争秩序的保护。

如果受损害的消费者不能运用上述手段得到法律救济，那么第1条中关于保护消费者合法权益的规定，也就很难落实。

2.对不正当竞争行为主体的定义过于狭窄，而且前后矛盾。

根据该法第2条规定，法律主体为“经营者”，极大缩小了本法的适用范围。

在实际生活中，参与竞争和收到不正当竞争行为影响的主绝对不仅仅限于经营者，还包括诸如消费者、其他非经营性的市场主体等现实市场活动中参与竞争和对竞争能够发挥影响力的主体。

该法仅适用“经营者”，但第7条列举不正当竞争行为时，又将“政府及其所属部门不得滥用行政权力”列入其中，造成前后矛盾。

3.缺少不正当竞争行为的一般条款规定。

从形式上说，我国反不正当竞争法第2条第1款对基本原则的规定以及第2条对不正当竞争定义的规定，具有一般条款的性质。

但是，据立法者介绍，反不正当竞争法只是调整第二章所规定的不正当竞争行为，不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争定义认定新的不正当竞争行为。

按照这种解释，反不正当竞争法第2条不能作为据以认定新的不正当竞争行为的一般条款。

也就是说，我国的《反不正当竞争法》仅仅调整它所列举的11种不正当竞争行为，而对其他的不正当竞争行为不能调节。

这样的立法缺乏抽象性、很难随着经济的发展而灵活改变，极大限制了它的外延和灵活度。

（三）关于第二章不正当竞争行为
1.立法质量较低。

一些定义在内涵界定上不够准确，外延缺漏，表述笼统，缺乏科学性。

例如第5条规定的市场混淆行为，只是限于列举的商标、名称、包装、装潢，而没有扩展到所有的商品标识。

法律名词概念不明确,导致在执法过程中没有统一的标准。

如该法第5条第2款规定的“知名商品”一词就难以界定。

“知名”的范围到底有多大,只是地方知名,还是全国乃至全球享誉,并没有界定清楚这将可能导致本不应该规制的行为纳入了法律调整的范围,或者是遗漏了应当规制的不正当竞争行为。

由于法律概念不清,势必会增加法律适用过程的执法难度。

如第8条，对商业贿赂行为笼统规定，没有区分“商业行贿”行为和“商业受贿”行为。

又如第9条，“引人误解的虚假宣传”
浅析我国《反不正当竞争法》存在的法律缺陷及其完善
张存美
（华东政法大学经济法学院，上海201620）
[摘要]我国《反不正当竞争法》已经施行近十六年，该法对维护公平的市场秩序、促进社会主义市场经济的健康发展起了重大作用。

但是，该法制定之时，我国还处于社会主义市场经济初期，很多问题没有显现。

近年来，随着经济的发展，诸多不正当竞争行为充分暴露出来，并且出现很多新形式的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》已经很难适应与经济发展的需求，其缺陷日趋明显，亟待完善。

目前，《反垄断法》已经颁布，加紧修改《反不正当竞争法》，是立法机关的急迫任务。

[关键词]《反不正当竞争法》；法律缺陷；完善
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很不周延，无法涵盖“引人误解的真实宣传”、“以非真非假的不确定事实进行引人误解的宣传”
等不正当竞争行为。

又如第14条关于诋毁商誉行为的规定，十分粗糙，完全无法涵盖市场经济中复杂多变的诋毁商誉的行为。

2.适用除外制度不够完善。

我国《反不正当竞争法》只有一条除外规定，就是第11条。

但是这条规定适用范围很狭窄，仅仅适用于所列举的四种情况。

而且规定很笼统粗糙，既没有具体的时间规定、也没有对销售对象的限制和持续时间的规定。

参考德国新反不正当竞争法，其除外制度都对其适用的条件、范围、时间、地点都作了严格的规定,不容原则或弹性规定。

相比之下，我国在这方面的规定亟待完善。

3.对于法律未规定而新出现的不正当竞争行为无法有效规制。

随着我国经济的发展、经济关系日益复杂，出现了很多新的不正当竞争行为。

例如利用消费者制造投诉事件（由经营者组织煽动、
资助不明真相的消费者或收买不良之徒制造虚假的投诉事件，针对竞争对手的产品或服务大造声势以给竞争对手以致命打击）。

利用媒体，制造不实宣传（由经营者出资，拉拢不负责任的媒体出面，对竞争对手的产品或者服务的所谓危害长期做不实的
“追踪报道”）。

以合作为名谋取商业机密，制造所谓的权威专家以访谈、咨询等方式作鼓动宣传，制造有利于自己的检查、评比活动等等方式。

总之，新的不正当竞争形式越来越复杂化、
技术化、智能化，实施者有的通过长期的预谋，有严密的计划，有组织有分工，有阶段性目标和最终目标。

针对这些新情况，由于《反不正当竞争法》缺乏明确的规定，传统的管理手段和打击手段可能会无的放矢，使不正当竞争游离于相关部门的视线之外而得不到遏制将严重破坏竞争秩序、损害公共利益、对经济发展产生很大危害。

（四）关于第三章监督检查方面的规定不完善，导致实践性、
可操作性差1.执法主体多元、权力分散。

我国《反不正当竞争法》中没有规定专门的执法机构，按照第16条结合第3条规定，县级以上工商行政管理部门是监督检查不正当竞争行为的主要机构，但其作为政府的职能部门没有权力审查政府的行政性垄断。

1994年8月，经国务院批准，国家工商行政管理局公平交易局成立，其具体职能之一就是制止不正当竞争，但法律并没有明确规定该执法机关的组成、权限、活动程序及处理方式等。

而且在现实的执法过程中、
工商局、质量技术监督部门、专利管理部门等等共同实行监督检查的权力。

造成工商局的执法权力被严重肢解、削弱，降低了监督检查的效率，可操作性大大降低。

2.行政执法手段难以适应竞争执法的需要。

虽然第三章规定了执法主体的职责、执法手段等，但这些规定远远不够，而且限制过多。

最明显的不足是缺乏强有力的行政强制措施和调查取证手段，例如没有规定查封、扣押和冻结等行之有效的强制措施。

（五）法律责任规定方面的缺陷
1.法律责任的缺失。

现行法律对低于成本价销售、搭售和商业诋毁行为没有规定行政责任，这给违法者以可乘之机。

2.民事责任的规定不够完善。

主要表现在：（1）只规定了违法者承担财产性责任,却没有规定非财产性责任。

事实上,非财
产性责任如消除影响、
恢复名誉、赔礼道歉、停止侵害对警示不法经营者,扩大惩治不当竞争行为的影响范围,全面切实地保护受害者或有受害之虞的经营者是不可或缺的。

（2）缺乏对消费者合法权益的保护。

3.刑事责任的规定不够全面。

该法中并没有明确、直接地规定刑事责任，而是依据我国刑法的有关规定追究刑事责任。

这是极度不能适应维护市场竞争秩序的需要的，无法加大对不正当竞争行为的惩罚力度和有效地保障经营者和消费者的合法权益。

4.行政处罚的方式单一、处罚数额力度不够。

对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万元的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

而随着经济的发展、通货膨胀等因素，现行反不正当竞争法规定的罚款数额已经远远落后于经济发展水平。

有些企业因为不正当竞争而获得的经济利益动辄百万、千万甚至上亿，最高10万或20万元的罚款对其根本没有影响。

因此，这就导致了不正当竞争行为的违法成本过低，不正当竞争行为屡禁不止。

三、对我国《反不正当竞争法》的完善
（一）采取分别立法模式、“一般条款”加“具体列举”的立法体例
1.目前，《反垄断法》已经颁布，建议《反不正当竞争法》参照对比《反垄断法》，剔除关于垄断行为的规定，划清二者的界限，确定一个明晰的分立式立法模式。

2.确定“一般条款”，采用“一般条款”加“具体列举”的体例。

首先，设定一般条款是克服法律的不周延性和滞后性的需要，其次，与其他法律相比，《反不正当竞争法》具有更大的不确定性，为适合反不正当竞争的要求，尤其需要一个一般条款。

立法者可以求助于一个全面综合的定义来定义这样一个“一般条款”。

具体列举，就是具体列举不正当竞争行为，通过具体列举，使一般条款的规定具体化、
增加法律的可操作性。

（二）在具体内容方面，应提高立法技术
1.准确定义某些法律概念的内涵和外延，避免不确定性。

2.具体、明晰某些而法律概念，避免笼统化和一言蔽之。

（三）完善适用除外制度
在这一点上，应借鉴德国《反不正当竞争法》的规定，扩大适用除外制度的范围，并详细规定除外制度的条件、范围、时间、地点。

（四）增加规定新的不正当竞争行为，拓宽执法范围经济领域的各种法律关系日益复杂多变，再加上我国现行的反不正当竞争法太过原则和笼统不易操作，与现实经济活动有着较大的差距。

因此，应当根据当前经济发展的需要，增加一些对新形式的不正当竞争行为的规制，扩宽执法的范围，适应缤纷复杂的经济变化。

这些不正当竞争行为，
除了本文前面提到的六种典型新的不正当竞争行为外，还存在很多。

这需要立法者全面把握现行经济形势、从实际出发来进行立法。

（五）建立具有高度权威的专门执法机构，强化行政执法手段
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1.建立一个有高度权威的专门执法机构，让其必须拥有调
查处理权、审核批准权、行政处罚权、行政强制措施权、行政裁决权、规章制定权等权力,是一个统一的、独立的、不受干扰的、具有准司法权的执法机构。

唯有这样，才能保证反不正当竞争法竞争的效力和效率
2.强化行政执法手段。

主要是规定查封、扣押、冻结等行政强制措施。

（六）完善法律责任
1.弥补法律责任的空白。

增加对低于成本价销售、搭售和商业诋毁行为等行为的法律责任的规定。

2.完善相应的民事法律责任和刑事法律责任。

通过完善民事法律责任，充分保障经营者和消费者的合法权益，加强刑事责任，加大处罚力度。

3.增加行政处罚的方式和手段，加大处罚的力度。

对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据,由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算,提高追究违法行为人法律责任的可操作性。

[参考文献]
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[作者简介]张存美（1989—），女，现就读于华东政法大学经济法学院，曾获得过华东政法大学综合奖学金一等奖、上海市奖学金等荣誉。

业知识的高素质人才，另一方面不断提高实际操作人员的工作
技能，扩大社会工作者的规模，为逐步建立的社会福利体系提供人才。

（四）加大政府投入
设置专门的社会工作部门、培育专门的社会工作人才和建立儿童看护和监督机制都需要资金，没有政府的投入很难实现这些配置。

因此只有政府重视这个问题，加大投入，才能更快、更好地完善儿童福利制度的建立。

（五）提高公众意识
在“棍棒之下出孝子”的影响下，很多家长认为打打孩子是教育的一种方法，殊不知不正当的教育方式会给孩子身心带来巨大的伤害。

因此，什么行为属于虐待，如何认识虐待，如何教育孩子等等，不仅仅是家长的必修课，也是儿童的必修课，更是政府机构工作人员应该学习的科目。

提高公众意识，除了可以由媒体（包括电视、报纸、网络等）加强宣传之外，也可以在中小学开展相关课程，教育儿童哪些属于虐待的行为，如何应对虐待的行为，如何求助于社会机构以避免自身的伤害和虐待等等。

五、总结
我们因为种种原因维护儿童的福利：儿童是未来社会的主人，保护今天的儿童就是为了明天的社会；儿童是社会的弱势群体，对弱势群体给予更多的关注和保护是法律公正以及正义的维护；作为独立的主体，儿童享有与成人平等人权。

所以当儿童遭受虐待时，我们更应关注、保护他们，建立完善的救济和干预机制使他们免受伤害。

保障儿童的利益单靠立法的完善是不够的，仍需要配备相应的机关、人员，投入相应的资金，并由大众配合，才能切实给予儿童应有的保护。

[注释]
①在《英国婚姻家庭制定法选集》中，Care Order被翻译为照护令, Interim Care Order翻译为临时照护令。

本文根据英国萨里郡（Surrey）的《儿童保护系统家庭指南》中文版，将Care Order翻译为照顾令，In-te rim Ca re Orde r翻译为临时看护令。

②不得骚扰令，即勒令施暴人停止攻击或威胁受害人，从而防止配偶一方对另一方或他们的子女使用暴力或暴力威胁，或恐吓、骚扰、缠另一方。

③居住令，指允许申请人在居所居住、将被告逐出居所或可禁止被告进入居所的命令。

[参考文献]
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[3]Family Law1996,PartⅣ.
[4]萨里郡保护儿童局，《儿童保护系统家庭指南》，/sccwebsite/sccwspublications.nsf/f2d920e015d1183d80256-c670041a50b/21a13748eed77b62802574bb00545042/$FILE/Child%20P-rotection%20Mandarin%20Chinese.pdf,浏览于2009年4月20日.
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[作者简介]余真（1982—），女，广东潮州人，韩山师范学院政法系助教，英国布鲁内尔大学（Brunel University）法律与社会科学学院法律与社会专业硕士，研究方向：儿童保护。

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