关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考_陈结淼

部门法研究

文章编号:1001-2397(2008)03-0092-08

收稿日期:2008-02-24

基金项目:安徽省哲学社会科学规划项目/网络犯罪新问题研究0(A H S KF0-06D16)

作者简介:陈结淼(1966-),男,安徽怀宁人,安徽大学法学院副教授,法学硕士。

关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考

陈结淼

(安徽大学法学院,安徽合肥 230039)

摘 要:在确定网络犯罪刑事管辖权时,适用传统的刑事管辖权理论面临诸多困境。

许多国家的立法以及5网络犯罪公约6都在尝试解决这一问题,而我国关于网络犯罪管辖权的立法明显滞后。为了惩治和打击网络犯罪,我国应根据可能、公正、方便及国际协调原则,分别确立网络犯罪的国内管辖权和国际管辖权。对网络犯罪的国内管辖,可适用刑法中的地域管辖理论,借鉴民事网络案件的管辖权规则,以网络犯罪的I P 地址作为确定管辖权的依据。在网络犯罪的国际管辖权方面,建议确立以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则;同时,应通过参加或缔结网络犯罪刑事管辖的多边或双边国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。

关键词:网络犯罪;刑事管辖权;IP 地址

中图分类号:DF639 文献标识码:A

网络犯罪,也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪,是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具

进行的各种犯罪的总称。

¹在我国5刑法6中,网络犯罪的类型包括:妨害互联网运行安全的网络犯罪;妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪;妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪;妨害人身

权利、财产权利的网络犯罪;其他网络犯罪行为。

º随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及,网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点,使得在确定管辖时,区际冲突与国际冲突相互交织,其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对

网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定,因此,如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。切实解决这一问题,不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益,而且关系到不同国家司法主权的冲突与协调。

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2008年5月第30卷第3期 M odern L aw S cien ce

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º目前,我国立法还没有网络犯罪概念的明确表述,学术界

多主张对/网络犯罪0概念作广义理解。关于网络犯罪的概念及其类型,参见:许秀中1网络与网络犯罪[M ]1北京:中信出版社,2003:156-168;253-2631

5刑法6第285条、第286条、第287条规定了计算机犯罪

的罪名,包括非法侵入计算机信息系统罪;破坏计算机信息系统罪;

利用计算机工具的传统犯罪。为适应打击网络犯罪的需要,2000年12月28日全国人大常委会通过的5关于维护互联网安全的决定6将5刑法6中的计算机犯罪规定进一步具体化,从犯罪侵害的客体对网络犯罪类型作了具体的划分。

一、确定网络犯罪刑事管辖权的法律困境

网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权,而非诉讼法意义上的管辖权。网络犯罪刑事管辖权问题的提出,主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所,是现实的物理空间,具有三维性。因此,传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上,坚持/属地管辖为主,属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅0的管辖权理论。然而,网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的/四空间0,有学者称之为/第五空间0[1]。网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限,行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家,使得以属地原则为主,属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。实践中,确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面:

(一)以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现

法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。传统地域管辖权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内,即与某一物理空间具有稳定的联系。而网络是一个全球性和开放性的体系,网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。对于网络空间中的行为,往往很难确定其真实的地理位置,网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。一方面,网络空间的全球性和不确定性,使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素,从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。另一方面,网络空间作为一个全球化的整体,具有虚拟和无形的特点,不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系,那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。在超越国界的网络空间,某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区,如果适用地域管辖原则,那么互联网所涉及的任何国家都享有管辖权[2]。这显然是不合适的,也不能从根本上解决网络犯罪的司法管辖权问题。正是由于网络犯罪行为地的隐蔽性和网络犯罪结果发生地的不确定性,使得以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现。

(二)属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题

根据我国5刑法6的规定,属人管辖权与保护管辖权行使的一个重要的前提是要区分犯罪是发生在我国领域内还是在领域外。对于传统犯罪的空间而言,领陆、领水、领空和移动领土都具有确定的界限和固定的范围,自然可以很轻易地区分出犯罪行为和犯罪结果是发生在我国领域内还是在领域外。网络空间则不然,它没有确定的界限和固定的范围,是无界限的、全球性的开放系统,很难区分某一网络犯罪行为到底是发生在我国领域内还是发生在我国领域外。既然很难确定中国公民或者外国人是在中国领域外还是在领域内从事网络犯罪,那么5刑法6关于属人管辖和保护管辖的规定对于网络犯罪管辖权的确定就形同虚设[3]。也就是说,传统的属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题。

(三)普遍管辖原则在确定网络犯罪的管辖权时受到局限

由于网络犯罪是无国界的犯罪,造成的危害后果可能是全球性的,其影响范围之广和涉及的国家之多,远非传统犯罪所能比拟。针对网络犯罪行为,各国如果启用普遍管辖原则,必须满足以下条件:第一,该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪,在他国也构成犯罪,即已经构成/国家共管之下的犯罪0;第二,以共同参加或缔结的国际条约为前提。从目前各国的立法和国际实践来看,关于网络犯罪管辖的国际条约尚未达成[4]。因此,在网络犯罪中适用普遍管辖原则缺乏法律依据和现实基础。

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