论我国法院司法解释权对法律形成的作用——以法的商谈理论、沟通主义法律观为进路

论我国法院司法解释权对法律形成的作用——以法的商谈理论、沟通

主义法律观为进路

摘要：立足中国司法解释的现状，通过借鉴哈贝马斯沟通行动理论在法学中的体现即法的商谈理论和马克·范·胡克的沟通主义法律观为进路，对我国最高人民法院的司法解释权以及各级人民法院的“准司法解释”行为所引起的争论进行分析。讨论法院的司法解释权在法律形成中的作用，以图为重新建构我国法院司法解释权对法律形成的基础性作用的理论体系做一尝试。

关键词：司法解释；沟通主义；商谈理论

一、司法解释权对立法至上理论的修正——法律的本质在于沟通

依据传统的分权理论，立法权与司法权属于不同的权域。一般意义上的司法解释权是从属于司法权的一种权能。世界各国的法官在审理案件时都必然要对法律做出自己的解释。然而，在中国的法律语境下，司法解释虽建立在司法机关在行使司法职能时对所适用法律的阐释与说明的基础之上，却同样伴随着另一种注解。最高人民法院做出的司法解释具有与立法类似的法律效力，不仅对各级人民法院的裁判具有法律约束效力，而且成为法院裁判案件时必须优先适用的依据，具有实质上的立法性质。因此，我国法院的司法解释权是一种超越了司法权范畴的准立法权性质的权力。

谈到法院或法官对立法的影响，我们首先会反映出英美法系和大陆法系的区分。对于中国法律体系的法系归属问题，根据法律传统和法律技术的特点划分，除了有历史上的渊源关系，基本形成的中国特

色社会主义法律体系明显与大陆法系而不是英美法系有更多的相同点[1]23。

法系归属的判断有助于在一个大的法律传统的框架下考察中国的问题，事实上我国基本形成的法律传统确实与大陆法系有较深的制度和历史渊源。但同时我国也保持了自己的特色。比如对立法权至上的不同理解，大陆法系的立法权至上理论是建立在卢梭的社会契约论的理论基础之上的。人民主权学说要求人民作为主权者的面目出现。掌握主权的最主要体现即立法权，因此推导出了议会至上理论作为立法权至上在制度层面的投射。自新中国成立以来就坚持立法权至上的理论，全面确立各级人民代表大会的绝对权威地位。从我国的宪法就可以看出，对全国人民代表大会的权力几乎是没有任何限制的，其依据是人民当家做主，国家的一切权力包括立法权完全属于人民。

对于议会至上理论，二战之后大陆法系乃至整个西方社会已经做出了全面反思。立法权的专横和无制约几乎是把世界拖入战争的最重要的制度原因。限制议会的权力、制衡立法权从德国、法国的立宪、修宪实践和英国的议会改革都全面地体现出来，实证法学派的衰落也从理论界体现了对自然法学的回归即对法律的限制。

我国学界至今仍然可以坚持立法权至上的理论，并不是因为我国的立法机关运行制度完善，而是我国的立法机关至今仍然没有充分发挥代议制机关的作用。但是社会发展的实践已经要求对立法权至上的理论进行必要的修正。代议制机关确认法律的合法性，这一线性的民主合法化模式虽然简单明了却不符合中国现实法律实践，同时阻碍法

律与社会以及司法实践的结合，毕竟“法律的生命在于其运行”。

从中国的立法和司法解释实践可以看出，几乎每一部部门法公布之后就会有一部司法解释出台。而法官在司法实践中适用最多的往往也是司法解释，尽管不一定在司法文书中引用。这充分体现了法官①在法律适用中绝不应仅仅起消极作用。

司法解释对法律的阐释乃至补充，就等同于司法实践与立法机关的一次对话、一次沟通。每一个司法解释都是从一个个鲜活的案件中总结出来的法律适用的难题。其与被解释法律的结合就构成了法律本身。在沟通主义法律观看来，法律本身在根本上也是基于沟通：立法者与公民之间的沟通，法院与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的框架（frame）之中：法律人之间的一种合乎理性的对话是“正确”地解释和适用法律的最终保证[2]13。

当人们对司法解释中一些超越被解释法律范围的扩大化解释提出质疑时，或许可以抛开立法权至上的传统观念，在沟通主义法律观中找到其合法性。

“如果法律是合乎理性的，合理性又被理解为沟通的合理性，那么法律就是一种沟通，而不仅仅是关于不同形式之人际沟通的事物。在一种单向度的合理性（one-dimensional rationality）范式内，我们再也不能正确理解法律。法律的创制不能被视为一种单向的（one-way），即“公民—选举—议会立法—司法适用”的过程。法律

和社会复杂性的显著加剧已经使得这一图式成为陈词滥调。法官作用的加强、特别是宪法法院和超国家法院的建立，相对于政府和行政机关优势地位的议会作用的减弱，不仅仅是“错误的发展”，而必须得以正当化（corrected）以使传统的理论适应于现实的发展。这是新的现实，也可能是不可避免的现实；我们必须阐发（developed）与之相符的新理论，包括描述性的和规范性的。”[2]10

中国的现实也在呼吁着理论的更新。最高院行使司法解释权，形成了一个公民、行政机关、法院、立法机关通过在诉讼中的沟通来弥合法律与社会生活实践的缝隙的过程，使简单的“立法——司法”的线性体系转变为法律内部自我完善、自我创生而又具有开放性的循环型法律体系。

无视司法解释在中国法律体系中的重要作用，以立法权至上、司法解释扩大化的名义限制、压制法院的司法解释工作，是强迫实践去适应已经不合时宜的理论，将不利于中国的法治建设。司法解释体现了法院在公民、法人、行政机关等与立法机关之间的沟通枢纽作用。法律实践切实证明，法律并不是在生效的那个时点就完成了其生长的过程，恰恰相反，它就像一粒种子，在那个时点才开始生根发芽，茁壮成长，司法实践给了它新的生命。这就是中国正在形成的法律传统和现实的发展。

二、法律的自治性与法律的合法性——司法解释存在的意义

尽管深嵌于、并强烈地受制于社会，但现代法律系统事实上是一个相对自治的系统[2]52。依据凯尔森的进路，“若诸规范之效力皆可

回溯至充任其终极效力依据之某一规范，则上述规范便构成统一体系或秩序。那么此基础规范即诸规范之共同渊源，而构成某秩序之众多规范的统一性便在于斯；而某种规范所以归属某秩序，亦因其可回溯至此秩序之基础规范。”[3]80这种单向度的法律结构可以搭建一座法律系统树状图。抛开最后所谓终极的基本规范的困境，这种线性法律系统的结构与现代法律系统的现实也是不符的。就中国而言，我国立法主体的多元化，效力等级的犬牙交错，内容的相互交融，更突出了法律体系的循环结构。也就是说不只是上位法决定下位法，下位法同时也会影响上位法。

以司法解释为例，必然应从属于其所解释的法律，而司法解释的内容经常会超越法律文本原有的范围，这是源于司法实践的需要，相当于对法律的修正。①而在某些立法中似乎是有意为下位法留下更多的立法空间。

同时，在中国司法机关从属于立法机关是毋庸置疑的事实。然而司法解释权却为立法机关与司法机关的权力平衡制造了一个支点。众所周知，在立法阶段司法机关对立法的影响是非常有限的，意见被接受的几率非常小。在法律公布之后，法院利用自己的司法解释权对法律进行必要的解释，其实也是一种修正，以达到适应司法实践的目的。这本身就是一种司法造法的过程。这种司法造法并非不受限制，事实上，最终还是由立法机关决定司法造法的界限，但是司法机关也确实在某种程度上决定了立法机关所制定的法律的真实面貌。这也是一种法律系统的循环。当然，司法解释本身也是法律的一种自我指涉，在