2013版建筑工程施工合同法律风险及防范

2013版建筑施工合同法律风险及防范

专题一：2013版施工合同的八大亮点：99版施工合同，2009年修订与2013年7月1日起正式推行。对承发包方的权利义务分配更为公平。亮点:1：双向担保制度：解决施工合同中的履约担保，尤其是为了有效解决工程款拖欠问题，规定了发包人的资金来源证明及支付担保，规定了承包人的履约担保。

亮点2：合理调价制度：为解决由市场价格波动引起合同履行的风险问题

亮点3：缺陷责任期制度：物为解决长期以来的合同当事人约定“保修期满返还保险金”的争议；在施工合同文本中的落实课进一步有效解决工程质量保证金返还和工程质量保修金之间的冲突。

亮点4：工程系列保险制度：2013版施工合同通用条款18条除对工程保险作出规定外，还根据全国人大对《建筑法》的修改意见，对工伤保险作了规定，同事还增加了其他保险的条款。

亮点5：商定或确定制度：合同履行中遇到最大的问题既发承包就履行事项产生分歧，新版引入“商定和确定”制度，明确由总监理工程师承担商定和确定的组织和实施责任，并明确了该项制度起动的前提条件。

亮点6：索赔期限制度：2013版施工合同对发承包双方的索赔期限都规定为28天，并明确规定，如当事人未在28天内对索赔事项提出书面的索赔通知，视为该项索赔的权利已经丧失。

亮点7：双倍赔偿制度：该制度中包括了通知、合理期限改正等程序性规定，最终不履约的，则按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

亮点8：争议评审解决制度：新版引入了争议评审解决机制，以期提高工程合同争议解决的效率，并保障其专业性。

专题二：签订建筑工程合同前应当注意的几个法律问题

一、对工程项目的真实性、合法性的审查

1、立项批复文件是否合法

2、建设用地规划许可证是否取得

3、建设工程规划许可证是否取得

4、施工许可证是否取得

二、对发包人的资信问题的审查

1、对发包人的基本工商登记信息的审查

2、对房地产企业的开发资质的审查

3、对发包人的土地、房屋等固定资产情况的审查

4、对发包人的诚信度、履约能力的审查

三、与项目经理相关的几个问题

1、明确规定了项目经理的身份和义务

2、新增项目经理临时处置权

3、发包人享有对项目经理的监督考核权和义务

典型案例

专题三：关于项目招投标的法律问题

1、一个非必须进行中标的项目经过招标后是否适应《招标投标法》

2、标前协议是否有效

3、“黑白合同”应如何认定和结算问题：如何认定“黑白合同”；黑白合同的结算问题。

典型案例

专题四：关于合同效力的几个法律问题

一、认定合同有效与否的法律依据

《合同法》规定的五种无效情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《施工合同司法解释》规定的五种常见合同无效情形：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承揽建设工程的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工人企业名义承揽工程的；建设工程必须进行招标而来招标或者中标无效的；承包人非法转包建设工程的；承包人违法分包建设工程的（分包给不具备相应资质条件的；未经建设单位认可的分包；主体建构分包的；分包单位再分包）。

三、合同无效情形下得工程结算：1、工程经验收合格的，可以参照合同约定结算：结算的前提是工程必须经验收合格；参照合同约定结算。

2、工程经验收不合格但经修复后合格的可以参照合同约定结算，但承包人应负责修复或承担修复费用；

3、非法转包、违法分包、借用资质的行为面临民事制裁。

四、“四证”对合同效力的影响：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（效力强制性规定）、建设用地使用权证、施工许可证（管理性强制性规定）

典型案例

专题六：关于签证与索赔的几个法律问题

一、签证的概念与特征

二、建筑企业应当如何做好签证

1、组建签证专项管理团队；

2、建立合同培训及交底制度；

3、严守合约，及时签证；

4、签证时的注意要点：以合同约定为准（注意审查签证内容是否属于合同约定的工程范围，对于签证格式是否有明确约定）；签证的文字措辞恰当，依据要充分，要求发包人确认的意思表示明确；注意监理人及发包人在签证单上批注‘“签收”与“同意”的区别；对于发包人或其代表的口头指令，应及时以书面形式要求发包人或监理补充确认；依据约定由发包人授权代表签证；重视供材料强制；积极与监理、发包人等相关方沟通，创造良好的签证氛围；在发生争议时，应按照合同约定的索赔期限及时发出索赔意向书，否则将面临逾期失权的不利

后果。

5、规范签证的送达方式：结合签证单的具体内容，向发包人发出签证单的同时抄送监理、设计单位、勘察单位、指定分包商等相关方；建议采用EMS快递或双挂号信邮寄；采用E-mail、传真等数据形式送达时，应注意与其他证据形式结合使用；对于重要的签证文件资料，亦可采用公证送达的方式，增强证明效力。

三、索赔的概念与特征

四、建筑企业如何应对2013年施工合同中规定的逾期28天索赔既失权的挑战：1、加强签约审核，重视合同交底；2、加强签证与索赔的精细化管理；3、严格遵守索赔28天索赔期限，杜绝逾期失效；4、全面考虑索赔的费用，工期及利润，做好“一揽子”结算。