商法总论专题

商法专题一：商法基础理论问题
（一）商与商法的概念 （二）商法的调整对象之争 （三）商法的特征之争 （四）商法的地位（商法与民法、经济法关系） （五）商法的原则 （六）论我国商事立法模式的选择(单独列为专题 二) （八）商法的体系
（一）什么是商
“商”的含义有多种解释。 （一）词义学上的解释： １。中文 何谓“商”，在中国古汉语中，其义与此相关的至少 有四种： （１）商是指一种度量衡单位，“一刻为一商”， “商，刻也”。商又被指“估量”、“推测”， “商，从外知内也”。后来，商发展为与量合用， 称为“商量”，进而引申为协议之义。 （２）商是指行业、职业。据《汉书、食货志》记： “通财鬻货曰商”，“士农工商，四民有业，学以 居位曰士，辟士植谷曰农，作巧成器曰工，通财鬻 (yu)货曰商。《东京梦华录。民俗》载“其士农工 商，诸
的看法不同。 1、商法调整的对象是商人或企业（德国学者奉行以 商人为中心主义的原则，故持此观点） 2、商法调整的对象是商行为（法国学者奉行以商行 为人为中心主义的原则，故持此观点） ３、商法调整的对象是商主体与商行为。（以日本学 者的为代表。日本学者有关商事关系的研究也提出 了许多学说。如历史说、媒介说、企业说、实证说、 集团交易说、商的色彩说等。其中企业说影响较大。
（2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易 经营的中转、中介性经营活动，如仓储、保管、运 送等和居间、行记、代办等； 3、第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、承揽加
工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；如银行、 融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄 影营业。 4、第四种商，指的是与固有商有某种关联，甚至无关系而与 第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保 险、饮食、娱乐等活动。
由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分立 的国家，实质意义的商法无论民商分立或民商合 一，大陆法系或英美法系都存在。
实质意义上的商法又可以分为：广义商法和狭义 商法 广义包括全部商事法律部门。（指关于商事法规 的总称），广义商法包括国际商法和国内商法
国际商事法：商事公约、条约，国际惯例。 国内商事法：包括商事公法和商事私法
法是商法最早的概念，但现在已经很少有人使 用。只有一些国际法学者在国际贸易法上适用， 并将其成为“现代商人法”或“新的商人习惯 法”。为明确区分，不应将商法称为商人法。
（二） 商法概念的界定 虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典，英美 国家也有称为商法的法律，但是没有一个国家 的法典对商法作出法律定义。因此，商法不是 一个法定概念，而是法学学科概念。这与民法 有很大不同。 在大陆法国家，形成了各种不同的商法概念。 1、法国：法国学者一般从商行为本位出发，认 为商法是关于商行为的特别法。 2、德国：德国学者则从商人本位出发，认为商 法是适用于商人的特别法。 3、日本：商法是关于商事的特别法。 4、我国大陆学者们也给出不同的概念。
之一（方法及其他也是）商法有无独立的调整对 象，？国内外一般认为有。但不同法系国家法学家
商法的调整对象是判断商法是不是独立的因素
４、我国法学家的看法不同。 我国法学家认为商法的调整对象是商事关系。但商 法的具体的调整对象是什么？观点不一。 （１）（王卫国《商法概论》〉商事关系包括商事 财产关系和与商事财产关系有关的商事认身关系。 （２）（赵中孚《商法总论》一书认为商事关系是 因从事营业行为所引起的社会经济关系及与次相 联系的社会关系的总和。 （３） （徐学鹿《商法总论论》 ）商事关系包括 现代商事组织关系和与商事行为关系。商法对商 人身份的确认和规范形成了商事组织关系；商法 对商事交易行为确认和规范形成了商事行为关系。
由此可见，凡营利主体（商事主体）所）法学展开的，以营 利为目的的 ，并且持续性营业的活动就是法学意义上的商。
阅读论文：
殷志刚．商的本质论［j］.念在中国用语混乱，概念不清。有人认为商法 混淆“merchant law、commercial law、business law” 等不同概念及其不同含义，用语混乱。泛商、泛企业、 泛经营的概念，如同涉及经济就是经济法的“大经济法” 观念一样，并非严格法律概念，没有实际意义。 有人认 为应该对商法概念进行多维性研究，得出“商法是以发 展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整 市场交易关系，包括交易组织和交易行为关系的法律规 范的总称，简称为商法是市场交易的规则”的结论。 学者一般认为商法，又称为商事法（Commercial Law /
阅读书目与论文：
１、任先行。《比较商法导论和商法总论》（商法的概念部分
２、徐学鹿。商法概念多维性研究［j］.法学杂志,２００ ２,(１).
３、史际春，陈岳琴． 论商法［j］.中国法学,２００１,(４). ４．商法的价值、功能及其定位［j］.中国法学,２００１,(５). ５ ．商法的语义、性质及功能［j］.兰州大学学报,２００１,(５).
（１）近代商法一是指规范定商人和商行为的法； 二是民法的特别法。现代商法，是指规范定现代 商人和现代商行为的法（徐学鹿《商法总论》１ ９９９年，人民法院出版社） （2）商法是规范商事营利事业中商人和行为规范的 总称。（任先行《商法总论》） （３）有学者认为：商法，亦称为商事法，是调整 商事关系的法律规范的总称。（覃有土十五规划 《商法》教材）赵旭东《商法学教程》教材 （４）商法是调整商事交易主体在其商行为中形成 的商事法律关系的法律规范的总称。（范键“面 向21世纪课程教材”《商法》第１２３版）
总而言之，商法概念存在不同称谓，“商
法”、“商事法”（Commercial law) 和“商业法”（Business law)在现代基 本是通用的。 （台湾学者一般使用商事 法）在学理上，商事法与商法的含义相 同，但在立法上和学理上使用更多的是 “商法”这一概念。正如民法调整民事 关系，但并不称为“民事法”一样。商人
行百户，有商品交换和货物衣装各有其本色，不敢越 外”，都是将“商”视为与农业、工业相对的商业之 义。 （３） 商是指“商人”，如早在《周礼。天官。太宰》 中记载有：六曰商贾，据郑玄注：行者为商，坐者为 贾。即行商与坐商。这与第三层含义有必然联系。 （４） 商是指买卖活动。《考工记》有“商其远近， 度其有无，通四方之物。谓之商”。中国古汉语中， “商”的解释多立足于这一角度。 ２。西语 在英文中， (commerce)／(business) “商，商业” 一词，在美国《布莱克法律词典》解释：商，是指货 物、生产品或任何种类货物的交换。《韦斯特新国际 辞典》说“商品交换或买卖行为”是商。《牛津大辞 典》说“商品交换和与商品交换有关的一切活动”。
（四）社会学意义上的解释 商多指介于农工业之间以及农工业等生产者与消费者之间， 与农业、工业等相对应的一种社会分工，是社会职业的 一种分类，是社会经济的一个部门。 （五） 经济学上的解释 经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部 分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。是把“商” 作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通 部门加以研究的。它既体现“商业的一般”，又体现 “商业的特殊”。前者即“商品（W）—货币（G）—商 品（W``）”，后者即“货币（G）—商品（W）—货币 （G``）”。后者是商人出现后参与的结果，并以其营利 性为主要特点，商人商业的最大特点就是追求资本的增 值。经济学上的“商”以营利为目的，直接媒介财货交 易的行为。换言之，商即介于农业工业等生产者与消费 者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利 润之行为。
上述第１与第３篇文章对商法的概念进行了针逢相 对的分析。三篇文章都涉及商法的独立地位问题（与 民发法、经济法之争，也是经济法学术界与商法学术 界之争（上述第１与第２篇文章出自人大与清华学 者。） ６、王延川，程淑娟。论商法的概念［j］.西北农林科技 大学学报,２００６,(２).
5、我国台湾学者的通说 商事法亦称为商法，为规定关于商事之法律，其意 义有形式与实质之分， （1） 形式意义上的商法。是指奉行民商分立立法 原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名 的法典。主要分为三大类： ①主观主义商法（商人中心主义的德国为代表） ②客观主义商法（商行为中心主义的法国为代表） ③折中主义商法日本为代表 （2）实质意义上商法。是指一切调整商事关系的 法律规范的总称。如瑞士、土耳其、泰国、俄罗 斯以及我国民国时期的商事法是。 我国目前不存在形式意义上的商法，但有实质意 义上的商法。
（1）商事公法——宪法、行政法、刑法、诉讼 法中关于商事的规定 （2）商事私法——民商分立国家：商法典、商 事特别法、商事习惯法。民商合一国家：民法 中有关商事的规定、关于商事的民事特别法、 有关商事的民事习惯法 狭义的商事法——专指国内商法中的商事私法 而言。
阅读书目（张国键《商事法论》）
三、商法的调整对象
（二）一般意义上的解释 一般意义的商，除在商量、协商这样一些本意上使用外，通 常将各种形式的货物买卖活动、交易活动都视为商。 （三）文化意义上的商：从文化意义上考察商，主要是从哲学 观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德为 主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经 商是荣耀还是罪恶等等，都有过哲学文化意义上的争论。 在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认 为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近代特别是改革 开放以来，又出现了商业文化热。在西方，如孟德斯鸠 《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”； 黑格尔《法哲学》则对市民社会与商业活动的联系进行了 生动的描述。马克斯· 韦伯的《经济与社会》、《新教伦理 与资本主义》等著作，把资本主义社会研究与“商业精神” 结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商业化，从而 形成了所谓的“韦伯思路”。
（５）商法，是指规定商人和商行为的法（王 保树《中国商事法》教材）商法＝商事主体法 ＋商事行为法 （６） 有学者认为：商法，又称为商事法，是 调整商事关系的一系列法律规范的总称。（施 天涛《商法》书） 本人认为商法，即商事法，是调整商事关 系的法律规范的总称。其核心内容包括商主体 法和商行为法