英国商法的定位(一)

英国商法的定位(一)

一、英国对“商法”的定义

在英国，什么是商法，存在诸多说法和解释。除了已有的法律定义以外，许多在这方面著述的学者都给它按照自己的理解下了定义，其中有：

“商法是一个无法严格定义的措辞，但是它通常包括，更多而言专门涉及商业、贸易、买卖的所有英国法律部分。”“商业的目的是商品交易，如果我们采用这一标准，商法可以被定义为，适用于货物买卖合同以及与其相关的辅助合同，即货物运输合同、货物保险合同以及其主要目的是为实现销售合同提供资金的融资合同的相关具体规则。”在英国商法方面最具权威的人应是学术型商业律师RMGoode教授，RMGoode教授的著述对英国商法的理论与实践有着最深远的影响。他是这样描述商法的：“一个与贸易中提供货物与服务而产生的权利与义务有关的法律分支”。这无疑使商法这门学科包含了英国法律的许多不同领域。RMGoode 教授在1997年的一次讲义中谈到：“我个人认为，商法代表了对商事争议做出反应的所有法律的集合。它包含了规定商事交易当事人，包括交易双方之间以及交易双方与任何第三方之间，在私法上的权利与义务的所有原则、规则及立法条款，而不论它们是什么法律类型，也不论它们源自何处。因此商法吸取了英国法律体系主体部分中所有主要法律分支的营养，它以合同法为核心，以如今道德正义的看护者——衡平法为其衬托。我认为伟大的司法改革家布鲁厄姆先生（MrBrougham）描述（商法比其他任何法律部门都远离不足与瑕疵）无疑是非常正确的。”

由于英国商法的内容非常繁多和复杂，所以要把它的结构涵盖进普通法的规则和立法条款中并不是件容易的事。在商法领域，法官、律师及学者基本上都达成共识，认为有必要不断地扔掉近期判例和商业技术中对商业规则和实践所带来的桎梏，同时寻找出判例法体系所支持的长久不衰的抽象原则。因此，商法概念的多样化、内容的繁多及不断变化的发展性，必然使得商法在英国法律体系中的定位显得复杂。

二、英国商法的性质认识

关于商法的性质，我国学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门；而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一。英国对商法的性质又是如何认识的呢？

（一）商法与民法

商法在英国独立存在吗？很难一言以弊之。有人认为，商法不过是一些不同学科（比如代理、销售、流通票据、担保等）的集合。它本身并没有自己的明确的立足地，不过是在课堂和教科书中提供解说，以及在更好地组织高等法院的业务时提供帮助而已。但是另一方面，如果它们是贯穿于“商法”领域中规范这些商业活动的法律的普遍原理，那么商法就有了其独立的地位。这些普遍原理可以用来更好地理解该门学科，并且在面临以往的司法判决没有遇到的新情况时可以起很重要的指导作用。Goode教授坚信这样的普遍原理是绝对存在的，学理界也都表示赞同，但是注意这些原理非常难以识别。

法官不喜欢把商法作为一个特别的领域对待，他们容易把商法往民事私法领域类推。在判例中，货损中船东对货主应承担的责任被拿来与工伤中雇主对雇员应承担的责任做比较；搬运工人对货物的损害是否可以适用海事承运人的有限责任，被认为与公共汽车驾驶员对乘客在车上的跌伤是否可以适用其雇主的免除责任有关系。在一个非常复杂的关于定期租船合同的案件中，上议院坚持将其类推为分期付款的汽车消费合同。一个法官针对海运合同和干洗合同说：“两个合同都只适用有关合同的普遍规则”。

法学家也对此持同样的观点，在合同法的教科书中，婚姻限制的合同和贸易管制的合同是并

排的，几乎没有任何说明，两者都被当作是依据公共政策而不具可执行性的承诺。

普通法的律师也不认为商法是区别于民法的一个独特领域原因在于英国法中，合同法的一般原理是非常显著的，而每一类具体合同之间的区别通常被轻描淡写。但是也有学者认为区分商法有其重要意义：

“看起来要回答普通法的律师是否区分民法和商法这个问题是非常简单的，正如威尔先生（Weir）所看到的一样，英国律师决不知道商法这个术语，也决不使用这个术语。如果你问拿什么与商法做对比，而不是问商法包含什么的话，英国律师根本不知道该如何回答。毫无疑问，学术家能在此领域撰文，执业者也会在有关此的案件中看到其在程序上的重要意义，但是如果当他们被问及把当事人、或财产拥有者、或合同交易划入商事范畴是否有意义时，他们的回答将是否定的。但是这样的回答值得好好考虑。现代法院只将财产所有权与商业身份相联系，而不根据‘商人’或‘商业人士’或‘专业人士’去量化其责任大小，本身并不是一种有失身份的做法；而且立法现在已经准备将当事人按是否是商人进行分类，如果当事人的行为属于一些特定的商业种类。当事人的身份，不论其是否被直接或间接定义，在适用和解释私法规则时都有很大关系。此外这种关于身份的区分只是一种方法如同大陆法系的律师所做的一样。如果我们用其他区分方法，比如按照交易的种类来分类，那么英国律师遇到的问题就更加严重了。尽管整体上讲，象合同和侵权并不可能在当事人的身份之间进行正式的划分，但是当事人之间的关系和交易是否属于商业性质却是很重要的。这并不让人惊讶，这种方法与成文法息息相关，特别是与确认消费者利益的成文法有关，然而此时也决不能忽视普通法。在寄托关系中，寄托是否是一种商业行为，在决定受托人请求赔偿其支出的诉讼中非常重要。在合同法中，‘商业事实’不但时时会对法规的解释和适用（比如对价）起很大的帮助作用，而且合同本身是否是一个商业合同在有关默示条款和代理的问题上有很重要的含义。进一步讲，在决定诉因的转让是否有效的问题上，很大程度要取决于提出请求时，受让人是否有真正的商业上的利益。总之，商事合同、商业利益或商事关系中所涉及的行为或交易是否是商业行为或商业交易的事实，对合同、侵权和财产案件的处理结果有很直接的关系。”

（二）商法和消费者法

第二次世界大战后随着对社会公共利益的关注的发展，人们逐渐放弃了维多利亚时代合同纯粹自由的思想，反而强调社会责任以及对经济上弱者的保护。这个变化体现在大量的保护消费者利益的立法诞生；特别是1968年和1972的《产品说明法》；1971年的《主动供货及服务法》；1973年的《公平交易法》1973年的《供货法（默示条款）》；1974年的《消费者信用法》；1977年的《不公平合同条款法》；1987年的《消费者保护法》。此外还包括大量的委托立法，通常是为了执行欧盟对消费者保护的宗旨其中最重要的就是1999年的《消费合同中的不公平条款法》。

商法是关于商事交易的法律，在此种交易中，双方当事人互为交易，而消费者法主要涉及的交易中，合同主体通常是普通的个体（即消费者）和以营业为主的提供货物和服务的个人或组织商法所建立的前提是商人间有同等的讨价还价的能力，而消费者法所建立的前提是消费者和商事组织在经济上的地位是不平等的；商法承认商人们可以通过商事惯例约束和规范其自身的活动，而惯例在消费者法中只起能起到外围作用。

让消费者法的原则干预商事交易将会削弱这些交易所要求的稳定程度。英国的立法和法院将消费者法与国际贸易法独立开来无疑是个事实。比如在1977年的《不公平合同条款法》中的控制责任免除条款的立法不适用于保险合同、海事救助和拖船合同、租船合同、海上货物运输合同和国际供货合同。但是在英国国内法中，似乎并没有区分消费者法和商法的适用，尽管某些立法试图将两者分开，比如1979年的《货物销售法》第15A条在消费者交易和非消费者交易中划了清楚的界限，但是事实是，法官通常只把纠纷是具有商事性质还是消费者性质这个问题停留在脑海里，在适用法律规则时并不正式区分这两种不同的交易。有证据表