试论正当防卫与防卫过当的界限

试论正当防卫与防卫过当的界限

内容摘要

我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。

关键词正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害

正当防卫与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。这是一个仁者见仁，智者见智的问题。刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。

一、正当防卫的概念、构成要件，特征

（一）概念

正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。

（二）法律条文

《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为"

是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。

（三）构成要件

1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其

他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害

人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。

2.必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益

的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。

3.必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，

避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。

4.必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施

不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。

5.不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫只能在某种限度内

行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。

（四）特征

1.防卫性，正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合

法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。

2.损害性，正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗

争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。

3.强度受限性，强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重

大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它

的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。

二、防卫过当的概念、构成要件，特征

（一）概念

防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。

（二）法律条文

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当的概念可以表述为"是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为"。

（三）构成要件

1.防卫过当主体是指达到法定刑事责任年龄具有刑事责任能力的自

然人。任何防卫过当的主体都必须负相应的刑事责任。但是，由于防卫过当的主体具有双重身份，一方面作为正当防卫的主体，另一方面又作为防卫过当的主体，这是防卫过当主体的特殊之处。所以，在量刑时应充分考虑到这一点。

2.防卫过当的主观方面，关于防卫过当的罪过形式，世界上只有少数

国家对其有明确的规定。各国规定情况又各不相同，基本上有两种立法体制。第一种是在刑法总论中明确规定了防卫过当的罪过形式。第二种是以分别规范的形式规定了防卫过当罪过形式。对于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论和司法实践存在一定距离。在司法实践中，一般把防卫过当作为故意犯罪处理，认为防卫过当是防卫人故意实施的，因此是故意放罪。

而理论界有众说纷纭，莫衷一是。我国刑法理论界对防卫过当的罪过形式，基本上有三种观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式（直接故意和间接故意），也可能是过当（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。

3.任何犯罪行为都会侵犯一定的社会关系，都具有犯罪客体。防卫过

当也不例外。防卫过当的犯罪客体是指防卫过当所侵犯的社会关系，我国刑法界基本上存在两种观点。一种观点认为防卫过当所构成的具体犯罪的客体就是防卫过当的客体。

4.防卫过当的客观方面表现为防卫人实施正当防卫明显超出必要限

度造成重大的损害。造成重大损害结果说明正当防卫明显超出必要限度，而正当防卫明显超出必要限度又必然造成重大的损害结果，两者之间有必然的因果关系。

（四）特征

1.必须是明显超过必要限度。这里所说的“必要限度”是指为有效地

制止不法侵害所必需的防卫强度；“明显超过必要限度”是指一般人都能够