国家法律与社会“活法”的冲突法理学分析

作者简介：赵子萱，中南民族大学法学院本科在读。

【摘要】我国现行法律大都是从西方较发达的法治国家舶来并加以不同程度的改造而制定的，但因东西方截然不同的文化背景，导致法律在处理纠纷时，不同程度上与我国的社会实践相脱节，为弥合两者的裂痕，当代法治应该积极对传统的儒家文化予以回应。本文以我国现行法律规范与柔性儒家规范存在的主要冲突为切入点，提出儒家活法的竞争与干扰是冲突形成的表层原因、文化不同是冲突形成的根本原因的观点，最后得出我国应通过制度构建的方式对儒家活法予以回应的结论。

【关键词】基督教文化；儒家文化；法律传统；冲突；纠纷

一、现行法律规范与儒家活法的冲突

1840年鸦片战争后，古老的中国一步步丧失了独立的主权和领土完整，内外交困的情形下，传统的中华法系以不足以解决现实问题从而逐步走向解体。西方的逐渐强大深深刺痛着脆弱中国的神经，致使在一段时间内，中国知识分子普遍对西方文明高看一眼并试图摆脱落后的儒家文化的束缚。然而无论是清政府短时间内颁布大量法律和单行法规，还是新文化运动对儒家文化进行全面、猛烈的抨击，亦或新中国成立后再一次大张旗鼓地打倒孔家店，都没能使儒家文化退出历史舞台。这一现象意味着对本土文化反对的越是强烈，就越体现了中国人接受外来文明时在心理上存在巨大障碍。因为那些属于民众法而不仅仅是法学家法的旧法依然生存于现代制定法的单薄的表层之下，它支配着民众的行为和法意识。[1]尽管我国社会主义法制体系已逐步建成，可是儒家活法由传统儒家所倡导并内化为人们所广泛践行的柔性社会规范及其构造的事实与秩序[2]依然在我国司法实践及人们日常解决纠纷中发挥着重要作用。现代法律规范和儒家活法构成了调解我国社会纠纷的双重机制，但作为不同文化土壤所培育出的社会纠纷解决模式，两者在实际运行中并非相辅相成，而是处于相互竞争状态。法律规范和儒家活法的冲突主要体现在：

（一）法律信仰与的人治依赖冲突

西方国家由于宗教传统和人文理性的双重支持，形成了公民对法律的普遍信仰。法律全面保护公民各项权利、限制政府权力，引导着社会生活方式，构建出了一种良性的社会秩序。我国尽管从清末引进西方现代法治理念至今已有一百余年的时间，可是人们却仍未建立起对法律的信仰，纠纷中倾向于选择人治的解决方式的现象仍普遍存在。一方面，从我国传统社会的民众心态来看，人们通常认为博得了掌权者的同情和认可，就可以胜券在握。我国自古行政与司法合一，而政治权力是万能的，掌握了政治权力的官僚，被称作‘父母官’，社会生活中的各种事务，无所不管。[3]行政长官手中的权力作为凌驾于一切约束之上的力量，可因其个人的是非判断标准而左右事情结果，所以人们一旦蒙受了不能容忍的冤屈，就会向他们的父母官喊冤、寻求救助。另一方面，从司法实践来看，我国行政权缺乏对司法权的尊重，行政权过多干涉了司法权的独立运作，而干涉的原因往往又产生于某个领导或几个领导对事件的看法、态度，甚至存在行政机关发函、批条指导司法的现象，行政机关这种做法无疑向人们传达出行政权事实上高于司法权的信息。因此当纠纷产生，当事人自然希望通过获取行政人员的重视和同情进而以行政手段来解决问题，对人治的依赖也便有了产生和存在的空间。

（二）司法公正与差序格局的冲突

（三）主张个人本位与忽视个人权利的冲突

西方社会对个人权利的重视最早体现在1628年的《权利请愿书》，之后个人权利与生俱来并不容侵犯的思想便在整个西方世界确立起来。相比之下，中国老话有国之本在家及积家而成国之说。在法制上，明认家为组织单位，中国所以至今被人目之为宗法社会者，亦即在此。

[8]在这种由单个家庭构成宗族，又由宗族构成国家的传统模式中，个人权利自始至终都被湮没在家庭、宗族乃至社会利益之中。而就我国现今的法制状况来看，国家法律对个人权利

的保障仍处于较低水平，人们对自身利益的重视程度和为维护个人权利所做的斗争仍远逊于西方社会，个人利益往往作为较小社会利益的牺牲品，得不到应有的尊重和保护。

二、冲突的表层原因儒家活法的竞争与干扰

【案例】山东省l县h村有一建材厂，由钱某从贾某手中转包而来，转包时正值贾某和卢某（建材厂上一任承包人）承包费纠纷的诉讼期间。在贾某和钱某建材厂交接当日，卢某雇佣王某等一群地痞迫使建材厂停止经营，并声称建材厂是自己的，以后由自己经营。钱某几次试图与卢某交涉，但卢某均予拒绝，后钱某找到陈某（卢某的同村，在村里较有威望并且在l县行政部门担任重要职务），在陈某协调下，卢某给钱某回了电话，但仍坚持今后建材厂由其经营。由于建材厂无法正常经营，钱某多次报警，但因镇派出所领导与地痞王某私人关系密切，所以每次出警均不正面处理情况，一旦认为不会发生恶性斗殴事件后便匆匆离开。无奈之下，钱某到法院起诉，要求确认建材厂的经营权归属，法院以卢某和贾某关于建材厂承包费一案并未审理完结为由，拒不受理。之后钱某又到县政府信访办公室反映情况，但信访办公室以该案不属于其受理范围、镇派出所行为合乎法律规定为由拒绝受理。本案例发生于2012年8月，至今也没能得到妥善解决，建材厂仍处于停止经营状态。

虽然案例中的纠纷时至今日也没能妥善解决，但我们仍能从中看出儒式社会中，人们解决纠纷所采取的方式遵循由缓和到激烈的规律，最后甚至可能演变成用暴力解决问题。当事人选择解决纠纷的方式通常遵循以下顺序：

（一）忍让

忍是传统社会对人的道德要求，是衡量一个人道德高低重要尺度，同时也是儒式社会中人的一种智慧的生存方式。尤其当纠纷发生在亲人、朋友、上下级、邻里之间时，碍于双方的情面以及今后的相处，个人通常倾向于顾及表面上的和谐融洽避免正面冲突，从而选择忍让的方式化解纠纷，但当纠纷的痛苦超过个人能够承受的最高限度时，协商成为人们的接下来的解决方式。

（二）协商

协商是一方既不愿承受全部损失又不愿将矛盾、成本扩大而选择的一种合作方式。和谐、无讼、息讼的观念根植于人们的观念里，这种方式最大益处是可以和平地就争议内容达成一致，达成的合意也更容易被履行。至于协议内容则可以根据纠纷的实际情况而定。商不必拘泥于特定形式也不需借助他人的帮助，双方交涉起来灵活方便，同时节省了时间、金钱等其他方式所必须耗费的成本。这种纠纷解决方式在熟人社会里最为常见也最为有效。

（三）求助第三方

当纠纷已不能凭借个人能力得以化解时，儒式社会的人通常倾向于寻求比自己更具权威、更有面子，亦或是纠纷中的双方都认可的人来主持公道、化解纠纷。这些有一定话语权的人介入纠纷后，通常会要求双方给我点面子，这时候发生冲突的当事人便能够以保护仲裁者的面子为理由，放弃敌对姿态且不会丧失面子。[9]在这个过程中，调解人的主要目的不是对是非做绝对公平的评断，而是平息双方事端。同时，其所依据的是社会认同的伦理道德观念而非生硬的法律。

案例中，陈某就担任了权威第三方的角色，至于最后第三方的提议是否被双方接受，则取决于两种利益竞争结果：如果通过第三人调和获得的利益与坚持自己想法所获的利益相差不大，人们通常会基于情面的考量而接受第三人提议；如果舍弃的利益与自己能争取到的利益相去甚远，大多数人还是会委婉拒绝第三方提议。

（四）诉讼

诉讼的结果虽然具有最高效力和强制性，但这种方式却并不为人们所信赖。案例中，钱某即是在陈某介入后无法达成共识的情况下才开始尝试用司法途径。人们不愿选择诉讼途径的原因，一方面，司法人员往往因为人情、面子、关系、伦理道德等儒家软规范的干预做出与事