关于就业歧视问题的法律思考

关于就业歧视问题的法律思考

发表时间：2010-11-10T11:15:03.737Z 来源：《魅力中国》2010年8月第3期供稿作者：白俊楠

[导读] 在市场自发调节的同时，通过立法加强政府的人为干预，双管齐下，是解决“就业歧视”问题的较为有效的办法。

白俊楠[爱点击科技(北京)有限公司，北京 100024]

中图分类号：C913.2 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-156-01

摘要：近年来，随着就业形势的不断严峻，就业歧视作为一个深刻的社会问题日益突显，其不仅破坏了就业市场的公平竞争环境，带来社会稳定问题，也是对法治精神的背离。在我国，就业歧视现象普遍存在，已成为构建和谐社会的制约因素。消除就业歧视，是构建和谐社会的需要。本文针对目前我国反响强烈的各种“就业歧视”现象进行了法律学分析，提出了立法建议。

关键词：就业歧视；劳动力；反就业歧视法

一、就业歧视的内涵

就业歧视，简言之，就是一种不公平对待，诸如年龄歧视、性别歧视、地域歧视、户籍歧视以及对身体或生理状况的歧视等等。国际劳工组织第111号公约对于“歧视”下了一个定义：“所谓歧视就是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”

但我们应当注意用人单位将应聘者与生俱来的、自己无法改变的“个人属性”设定为招聘条件时，才构成了歧视。比如应聘者的性别、年龄、户籍，乃至血型、相貌、身高等等，这些“个人属性”是应聘者不能自我选择的，是他们无法通过后天努力来改变的，用人单位不应将这些“个人属性”设定为招聘条件；而应聘者的学历、才能乃至工作经验等等，则是他们可以通过后天努力来改变，用人单位将这些设定为应聘条件，则无可厚非，不应被视作招聘歧视，除非这些招聘条件不合理的高于用人单位的实际岗位需要，对于工作性质而言并非必要。二、就业歧视的表现

目前我国劳动者在就业过程中碰到的主要歧视表现在以下几个方面：

（一）户籍制度与城乡就业歧视。农民工问题可以说是我国现在就业领域存在的最突出的歧视问题。其产生原因复杂而后又与我国严密的户籍制度紧密联系，再加上地方保护观念的推动，使得占据我国就业市场相当比例的农民工群体的权利没有得到应有的保障，反而在法律制度层面设置了重重障碍侵害了农民工的就业平等权

（二）年龄歧视。许多用人单位在招聘时将35岁作为一个界限，“35岁以下”屡见不鲜地出现在大量招聘广告的限制性条件中。求职者年龄在40岁、50岁上下的更是就业困难，形成了中国特有的“4050”现象

（三）性别歧视。性别歧视是各种歧视中历史最长、最突出的问题。许多用人单位在招聘广告中都公开注明要求应聘者“须为男性”，或“男性优先”。在条件相当甚至更优秀的情况下，女性经常仅仅因为性别问题被用人单位拒之门外。

（四）身高歧视。不少单位都对身高有限制规定，如有的用人单位规定男性不低于一米七，女性不低于一米六等。

三、就业歧视的原因

（一）劳动法制不健全，如《劳动法》及其配套法规、规章关于禁止就业运行过程安全保障歧视之规定仍有瑕疵，其对于就业歧视的法律裁决和惩罚之规定存在缺陷等。

（二）劳动力市场供求关系失衡。劳动力供过于求的形势，使得很多用人单位不担心招不到人，因此可以放心地提出“河南人不要”、“东北人不要”、“外地人不要”等歧视性条件。

（三）地方保护主义。有的地方政府为了政绩，为了降低本地失业率等局部利益，擅自制订自我保护性土政策、土措施，回避中央的统一政策。

（四）用人单位不理性的用人观念。许多企业的管理经验不足，管理者素质不高，难免在用人方面出现不够理性的盲目行为。

四、应对“就业歧视”现象的对策

面对愈演愈烈的“就业歧视”现象，社会各界就是否应该立法规范存在截然对立的观点。一种是主张立法，赋予政府权力进行干预；一种主张不能立法干涉用人单位的用人自主权。后者的主要观点是，优胜劣汰是市场规律，如果制订法律限制用人单位自主权，是对用人单位的不公平。

我认为反就业歧视的最根本办法不是立法，市场发挥作用才是最根本的办法。即当就业机会增加，劳动力供求关系出现平衡或供不应求的时候，就业歧视问题才会得到根本好转。但是，结合世界各国的就业情况看，达到劳动力供不应求难以实现，尤其我国更难以在短期内大幅度增加就业，迅速消化数字庞大的剩余劳动力。而且，即使劳动力供求关系趋于平衡，也不可能解决全部的就业歧视问题。因为用人单位以追求经济效益为最大目标，而某些歧视正好有助于提高经济效益，因此用人单位不可能自觉彻底放弃某些歧视。因此，在市场自发调节的同时，通过立法加强政府的人为干预，双管齐下，是解决“就业歧视”问题的较为有效的办法。

五、对制订“反就业歧视法”有关问题的建议

（一）立法模式。

关于反就业歧视法的立法形式，有两种主张。一种主张制订成单行法，即制订一部《反就业歧视法》；另一种主张将有关反就业歧视的条款添加入《劳动法》中。我倾向于制订单行法。理由是立法技术相对后者简单，同时反就业歧视的法律精神或称要旨更为突出。当然采取何种形式不是最关键问题，需要规定哪些内容才是最重要的。

（二）法律内容：不论采取何种立法形式，笔者认为反就业歧视的法律规范中以下几方面的内容必不可少。

1.“就业歧视”定义：作为法律调整对象，为“就业歧视”定义，准确界定其范围至关重要。

2.将属于法律调整的“就业歧视”的行为进行列举。定义毕竟比较抽象，为了更加利于操作，使构成“就业歧视”的行为更为具体和明确。

3.规定发生“就业歧视”行为的用人单位的法律责任。如规定处罚的种类、对受歧视者的赔偿标准等。这部分内容应当是该法最重要的内容之一。

4.规定“就业歧视”受害者的诉讼权利。我认为可以参考劳动争议处理模式，采用行政处理前置程序。

（三）立法过程中应当注意的问题。

反对歧视不要矫枉过正，不能只突出劳动者的权利而忽略用人单位合理的用人自主权，劳资双方在劳动力市场上平等的选择权都要保