施工合同效力纠纷若干问题

与审理其他合同纠纷一样，审理建设工程施工合同（以下简称施工合同）纠纷，必须认定合同效力；确认合同无效或撤销合同的，还必须裁定其法律后果。

为此，既要依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）总则，又需适用合同法分则的特别规定，以便适应施工活动的特殊性。

施工合同生效的认定标准
综合《中华人民共和国民法通则》第55条和《合同法》第44条，合同生效必须具备主体合格、意思表示真实、内容合法三项基本要件。

特殊情况下还必须符合一定的形式和程序要件，否则将导致合同无效或部分无效、可撤销、效力待定、未生效。

施工合同生效的三项基本要件是：
1.主体合格
施工合同涉及发包人和承包人。

对发包人主体资格一般没有特别限制，任何单位只要通过项目前置许可，即可发包工程。

对房地产开发企业是例外，实行市场准入制度，主管部门根据资本负债情况、专业技术人员、开发经营业绩等条件，对备案企业核定资质等级，企业必须在资质范围内从事房地产开发。

但问题是，开发企业无资质或超越资质订立的施工合同是否有效？法律界主流观点认为合同有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“法释[2004]14号”），未将发包人资质纳入合同效力的考量因素。

笔者赞同这个观点，但并非质疑开发资质制度的合理性。

[1]动辄批评现行法律，不是裁判者应有的角色定位。

笔者认为，房地产开发资质制度不属于效力性强制性规范，违者虽应承担相应的行政责任，但其社会危害并未达到合同无效如此严重的程度。

而承包人资质则有不同。

承包人的人员、管理、资金、技术、装备等，直接影响工程质量和安全。

国家严格禁止无资质、超越资质、借用资质承包工程，违反资质规定订立的施工合同一律无效。

“法释[2004]14号”第1条列举的三种合同无效情形，有两项与承包人违反资质管理有关。

2.意思表示真实
合同欠缺意思表示真实这一要件的，当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。

主要情形有：因重大误解订立的；订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立合同的。

其中以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的，合同无效。

施工合同中常见情形是：
（1）订立显失公平的合同。

一方当事人利用优势或对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

[2]主观方面，一方当事人利用优势或对方没有经验，在实践中还扩大到利用对方急迫、轻率等情势；客观方面，双方权利和义务
施工合同效力纠纷若干问题探讨
■江苏南通/曹海俊
摘要：审理施工合同纠纷，必须认定合同效力；确认合同无效或撤销合同的，还必须裁判其法律后果。

施工合同生效必须满足主体合同、意思表示真实、内容合法等基本要件。

认定施工合同效力，应全面运用《合同法》第52条加以综合判断。

承包人无资质或超越资质、借用资质、强制招投标项目未招标或中标无效、非法转包、违法分包等情形，均可导致施工合同无效。

施工合同如被认定为无效，应根据《合同法》并结合施工活动特点，对其法律后果作出适当处理。

关键词：施工合同；效力；法律后果
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明显违反公平。

显失公平和乘人之危均表现为利用对方危难、急迫、轻率、没有经验等，都造成权利和义务明显不对等。

两者的区别是：①显失公平的原因包括一方利用己方优势，乘人之危则不然。

谈判地位差距客观存在，当事人并非不能利用优势谋求有利的交易条件，所以“利用优势”应从严解释为“利用优势过甚”，具体必须对优势性质、利用方法、获益程度等，综合考量。

②对“危”应作限缩解释。

急迫、轻率、缺乏经验，一般不构成危难。

当然两者之间还存在“灰色地带”，如企业因外部热源中断，急需安装自备锅炉，否则全面停产。

设备安装商如获悉并恶意利用该急迫情势，迫使发包人订立非常苛刻的合同，应允许发包人选择乘人之危或显失公平，提出主张。

另外，显失公平必须在订立合同当时，如果订约时双方权利和义务是公平的，以后在履约中因某种情势使得公平性发生改变，当事人应当自行承担商业风险，或依情势变更作原则处理。

[3]施工领域是典型的卖方市场，由于失业或含隐性失业率居高不下，加之普遍采用招投标这种竞争性报价方式，因此发包人处于明显的谈判优势，往往强压造价、强求垫资施工、降低资质等级取费、交纳巨额保证金、订立严苛条款。

承包人也会接受苛刻条件，至于其究竟是委曲求全，还是先夺占工程再伺机提价，在实践中很难区分。

一方以显失公平为由，请求变更或撤销施工合同，在实务中胜算不大。

一是显失公平缺乏量化标准，难以区分交易条件究竟是“不甚公平”还是“显失公平”。

二是在市场经济条件下，成本、利润等指标波动属正常现象，没有包盈不亏的交易。

某种看似不利的条件，若是纳入整体和长远考量，不见得不是主体理性选择的结果。

三是当事人自愿以较低价格、较严条件参与市场竞争，即便有失公平，只要不构成不正当竞争或其他违法行为，公权力没有理由干预。

四是一份合同，与其让其无效（被撤销），不如让其生效，这是鼓励交易原则的内在要求。

五是对权利与义务失衡，承包人往往难辞其咎。

例如，投标时恶意压价、排挤竞争对手；为了成功中标，往往不待建设单位要求便主动承诺垫资施工。

如果动辄以显失公平为由撤销合同，势必纵容恶性竞争、违背诚实信用，对发包人和其他竞标人也有失公允。

六是无论法官还是仲裁员，他们的思维应是保守的、行为应是歉抑的，这既是法律人的共性，又是裁判者自我保护心理使然。

面对法院追究错案或仲裁司法审查的压力，选择中庸、安全的结果作判决，是规避职业风险的明智之举。

因此，认定施工合同是否显失公平，必须谨慎从事。

单纯的工程价款偏低，不宜轻易认定为显失公平。

只有价款过低导致承包人确实无力履约、严重亏损乃至破产，且有充分证据证明符合显失公平的其他主客观条件的，才可以支持变更或撤销合同的请求。

如果中
标价明显低于成本价，可援引招标投标法或反不正当竞争法中的相关强制性规范，认定合同无效。

除价款以外的其他合同条件是否显失公平，也应本着上述理念，慎重判决。

（2）以欺诈、胁迫手段订立的合同。

①欺诈，是指一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方作出错误意思表示。

[4]主观方面，欺诈只能出于故意；客观方面，欺诈有积极（故意告知虚假情况）和消极（故意隐瞒真实情况）两种，结果都是诱使对方作出错误意思表示。

但在商事交往中不可能，也没有理由要求一方向另一方毫无保留地披露，所以消极欺诈所隐瞒的应仅限于与订立合同有关的“重要事实”。

[5]具体到施工合同，发包人、承包人都有可能在订约时做出欺诈行为。

常见的现象是：发包人一方，虚构建设工程信息，以假立项批文、假规划许可等诱使施工单位与其订立合同，收取巨额履约保证金；以虚假利益为诱饵，诱使承包人垫资施工；将同一工程发包给数个施工企业，骗取保证金。

承包人一方，伪造资质证书、虚报业绩材料、虚报取费标准和预算资料等。

施工领域的欺诈往往数额、损失巨大，如果符合合同诈骗的犯罪构成条件，应依据刑法第224条追究刑事责任。

②胁迫，是指以给公民及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损失，或者以给法人的名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违心的意思表示。

[6]在施工中，胁迫行为较少发生，但并非绝无可能。

例如，黑社会性质的组织把持建筑市场、强揽建设工程，否则即以封堵打砸工地、人身伤害等手段阻扰施工。

发包人既可向公权力机关控告其犯罪行为，也可通过民事程序请求撤销合同。

3.内容合法
内容合法，是指合同约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不损害社会公共利益。

具体要求：一是标的合法。

施工合同标的违法表现为建筑物、构筑物为违法建筑，即建设项目未通过前置行政许可，或擅自改变已获批准的项目要素。

二是结果合法。

施工合同结果违法是指除了违法建筑之外，其他履约结果违法的情形，如施工行为和结果对第三人造成损害。

三是方式合法。

违法情形如约定保修期低于国家规定的最低保修期；在按照招标文件和投标文件订立书面合同后，双方另行订立背离合同实质性内容的其他协议；允许承包人转包或“肢解”分包工程，要求承包人给予发包人或其个人回扣。

如果合同约定违反相关部门规定，但不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，那么合同仍为有效。

例如，关于垫资承包，1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通
知》，指出垫资行为属于非金融机构之间的借贷行为，违反《贷款通则》等规定。

但是该通知连部门规章都不是，显然不能作为合同无效的法律依据。

当前，垫资承包现象极为普遍，能否垫资甚至成为承包商竞争力的重要指标。

所以，“法释[2004]14号”第6条规定：“当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

”事实上认可了垫资承包。

关于“效力性强制性规定”
一个无法规避的难题是，如何识别“效力性强制性规定”？可细分为两个小问题：何为“强制性”规定？何为“效力性强制性”规定？
1.“强制性”规定
法律规范分为权利性规范和义务性规范，后者所规定的义务又分为积极义务（冠以应当、必须等）和消极义务（冠以不得、禁止等）。

有人误认为，凡是义务性规范都是强制性规范。

其实强制性规范的对称是任意性规范，两者区别在于公权力干预的程度，以及当事人是否可以协议变更。

《合同法》本质上属于任意法，其中有大量义务性规范对应相对人的私权利，可由当事人基于意思自治协议变更或放弃。

当然，《合同法》中也有涉及公共利益、善良风俗和社会重大价值目标的规定，必须借助公权力强制义务主体履行。

此类规范应归入强制性规定。

2.“效力性强制性”规定
关于“效力性”，王利明提出了三分法标准：一是法律法规明确规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，当然属于效力性规定。

二是法律法规虽无明确规定，但若允许违反规定的合同生效，将会损害国家和社会公共利益，也属于效力性规定。

三是法律法规未明确规定，任由违反规定的合同生效并不损害国家利益和社会公共利益的，属于取缔性（或称为管理性）规定。

[7]第一种情形没有疑问，如招标投标法第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

”招投标是通过竞争性报价，选定承包人并进行合同磋商。

中标无效的，承包人选定及磋商结果均为无效，合同当然无效。

作为第一种情形的扩展，如果司法解释明确了某种违反规定的合同无效，那么相关法律、行政法规的规定应当识别为“效力性强制性”规定。

例如，“法释[2004]14号”第1条的三种情形，所对应的“效力性
强制性”规定分别为建筑法第26条、招标投标法第3条第1款。

但是，区分第二种和第三种情形的可操作性不强。

把“公共利益”如此高度弹性化的概念授权给法官或仲裁庭自由裁量，裁判者面临的风险未免过大。

明智的做法还是依赖司法解释的明确列举，这样又回到了第一种情形。

于是又有人提出两个识别角度：第一个角度，分析强制性规定的立法目的。

如果规定是为了管理目的而非针对行为内容本身，那么就不属于“效力性强制性”规定，如城市房地产管理法第54条关于租赁合同应当签订书面合同并备案的规定。

第二个角度，判断“强制性”规定的调整对象。

“效力性强制性”规定针对的都是行为内容，而“管理性强制性”规定大多限制主体资格。

[8]其实这种思路同样存在问题，因为法条本身大多没有立法目的宣示，目的判断同样难逃强烈的主观色彩；况且也很难将限制主体资格的规定一概归入管理性规范。

例如，在施工领域，承包人无资质或超越资质承包工程，涉及承包人主体资格，但恰恰违反了“效力性强制性”规定。

行政管理是为了维护公共利益，违反管理性规定会损害公共利益，差别仅在于程度大小，所以“强制性”规定的管理性与效力性，并不是非此即彼的关系。

3.笔者的思路
认定合同效力不能只盯住《合同法》第52条第（五）项一处，误认为只有违反了法律、行政法规所明确的“效力性强制性”规定，才构成无效合同。

正确做法是，结合《合同法》第52条其他各项加以综合判断。

笔者在审理仲裁案件时，通常遵循业界惯例，采用如下模式评判合同效力：案涉合同主体适格，形式合法，内容是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，所以为合法有效，对双方当事人均有约束力。

根据前述认识，现已改成：案涉合同主体适格，形式合法，内容是双方真实意思表示，不存在《合同法》第五十二条所列情形，应认定为合法有效，双方当事人均应全面、适当履行。

以常见的“黑白”施工合同为例。

结合《合同法》第52条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效，以及第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，可有把握地认定“黑合同”无效。

相应地，招标投标法第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，也应识别为“效力性强制性”规定。

不可否认，缺乏法律、行政法规和司法解释的明确规定，由裁判者自由裁量某一“强制性”规定的性质，难免受到太多主观因素的影响，不利于同案同判，裁判结果也缺乏可预见性。

较好的解决方法：一是在立法中尽
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量明确特定违法行为对合同效力的影响；二是借助司法解释和案例指导，统一裁判标准。

施工合同无效的常见情形
结合《合同法》第52条、“法释[2004]14号”第1条，择要讨论施工合同无效的四种常见情形。

1.无资质或超越资质
工程质量人命关天，施工企业资质制度是保障工程质量的重要手段之一，因此建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

”“法释[2004] 14号”第1条第（一）项也明确规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定施工合同无效。

无资质或超越资质的实际施工者，一般由包工头临时拼凑而成，承揽小型、非强制招投标项目或许能蒙混过关，但很难直接进入管理严格的大中型尤其是强制招投标项目，通常是通过非法转包和违法分包来承接二手工程。

承包人与实际施工人订立的相关协议，也应依法认定为无效。

这里所说的施工，应扩大解释为工程营造活动，除各种建筑物、构筑物的土建施工外，还应包括管线设备安装调试、建筑装修装饰、工程维修、相关劳务作业等。

这里涉及合同定性问题，合同定性事关案由确定、管辖、法律适用乃至实体审理结果，必须认真对待。

以一起工程合同纠纷为例。

甲方（申请人）、乙方（被申请人）订立《××公司污水处理系统工程承包合同》，乙方虽无设计、施工等资质，却承包了含设计、土建施工、设备安装在内的工程，总额为280万元。

双方后来又订立了两份补充协议，将60万元的土建施工剥离，由甲方另行发包给有资质的施工单位。

但是，被申请人仍继续负责原合同中土建项目的各项管理，相应降低合同金额，其中设备供货占绝大部分，设计费仅为10万元。

乙方举证证明，履约中开具的全部是设备发票，甲方也接受了发票，主张案涉合同应定性为买卖合同，合同有效；甲方则主张，合同系工程合同，应为无效。

仲裁庭的意见是：从合同词句和权利义务内容等看，该合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同，即建设工程合同。

被申请人主张此后双方又签订了两份补充协议，剥离了土建施工，被申请人开票内容为污水处理设备，申请人也签收了全额发票，表明案涉合同已从工程合同变更为买卖合同，申请人认为该主张
不能成立。

仲裁庭注意到，《补充协议（一）》未变更工程内容，《补充协议（二）》约定土建施工项目改由申请人支付费用，与第三方签订施工合同，由被申请人继续执行原合同中土建项目的各项管理。

据此，案涉合同工程被确定为：工程设计、土建项目的各项管理，工艺设备、电气设备和仪表供货，货物的安装和材料，污泥菌种，现场技术服务，质保期售后服务。

在删减土建施工后，合同的权利、义务内容没有实质性变化，被申请人仍承担包括工程设计、土建项目管理、设备安装等在内的工程建设工作。

仲裁庭也注意到，在实施工程中，被申请人开具、申请人签收的是“污水处理设备”发票，但是仲裁庭认为仅凭发票内容不能证明双方协议变更了合同的性质和内容，因此对被申请人关于案涉合同已从工程合同变更为买卖合同的主张难以采信……双方约定将包括工程设计、设备安装等在内的污水处理系统工程交由被申请人承包，违反了法律、行政法规的“效力性强制性”规定，依据《合同法》第52条第（五）项，并参照“法释[2004]14号”第1条第（一）项之规定，仲裁庭认定案涉合同无效。

2.借用资质
与无资质或超越资质相比，更为常见的是隐蔽性更强的借用资质，即没有资质或资质等级、范围不符合工程要求，以具有相应资质的施工企业名义订立施工合同，出借资质的名义承包人不实际组织施工，而是把工程交由借入资质的实际施工人完成。

名义承包人通常在收取少量管理费或其他名目的费用后，将发包人拨付的大部分工程款转交实际施工人。

借用资质，致使施工企业资质管理制度形同虚设、工程质量和安全失去保障，容易引发施工合同纠纷。

为此建筑法第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

”“法释[2004]14号”第1条第（二）项也规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，相关施工合同应根据《合同法》第52条第（五）项认定无效。

相应地，资质出借人与借入人订立的相关协议，也应认定为无效。

3.强制招投标项目未招标或中标无效
根据招标投标法等法律、行政法规的强制性规定，以及“法释[2004]14号”第1条第（一）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，施工合同应根据合同法第52条第（五）项认定为无效。

招标有邀请招标和公开招标两种。

邀请招标的受邀请人特定，人数较少，竞争力弱，容易内定为中标人。

为了防范规避法律的现象，应当公开招标却采取邀请招标的，应认定为中标无效，施工合同也应认定为无效。

根据招标投标法第五章“法律责任”的第50、52～55、57条的规定，在六种违法情形下，中标结果无效。

其中根据第50、52、55条，仅在相关违法行为（如依法必须进行招标的项目，招标人违法与招标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判）影响中标结果时才确定为中标无效。

笔者认为，从严格实行招投标管理考虑，对影响程度必须从严把握，只要有违法招投标行为对最终招标结果产生了影响，无论影响是直接或间接的、一般的还是决定的，都应当认定为中标无效。

4.非法转包、违法分包
根据《合同法》第253条第1款规定，承揽人必须以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。

施工合同作为特殊的承揽合同，同样适用该规定。

但在实践中经常发现，承包人将其承包的工程转包或分包给他人。

原因有两种：一种是正当的，承包人在法律允许范围内将分项工程或劳务发包给分包商完成；另一种是非正当的，承包人原本从未打算自行施工，却利用行业或技术垄断、不正当竞争等手段争得项目，随后通过非法转包、违法分包，转手牟利。

针对后者，“法释[2004]14号”第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效；相应地，承包人与实际施工人订立的相关合同也应认定为无效。

这里有必要辨析非法转包和违法分包。

①转包，是指承包人名义上仍为合同当事人，却把应当亲自实施的全部工程转交他人完成，最典型的是全部转包。

为了逃避查处，又衍生出“肢解”转包和视同转包两种形态：前者指化整为零、再化零为整，以达到名为分包实为转包的目的；后者指形式上是单项工程分包，承包却不履行项目管理义务，不在施工现场设立项目管理机构和派驻管理人员，不对施工进行组织、进度、质量、安全等管理，实质等同于全部转包。

②分包，包括专业工程分包和劳务分包两种，是指承包人将部分专业工程或劳务，再发包给第三方完成。

根据《合同法》、招标投标法等相关规定，合法的分包必须满足几项条件：一是分包标的只能是总包工程中部分非主体、非关键、辅助性的工作，特别是工程主体结构施工必须由承包人自行完成，不得分包；二是分包必须征得发包人同意或认可，或总包合同对分包内容已有约定；三是禁止承包人把工程分包给不具备相应资质条件的单位；四是禁止分包人再行分包。

非法转包与违法分包，两者虽然语法上同为偏正结构，但是具体用法不同。

由于转包事实上不存在合法转包，因此“非法”是对转包的否定性评价，在司法实践中对转包合同一律认定为无效。

由于存在合法分包，因此仅对“违法”的分包及相关合同，给予否定性评价。

施工合同无效的法律后果
根据《合同法》第56～59条，关于合同无效后果的一般原则为：一是无效合同，自始无效。

二是合同部分无效，如不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

三是合同无效，不影响争议解决条款的效力。

四是合同无效后，财产应予返还；不能或没有必要返还的，应折价补偿；有过错一方应赔偿对方的损失，双方均有过错的各自承担责任。

五是恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，由此取得的财产收归国家所有或返还集体、第三人。

施工合同无效同样应遵循上述原则，但需视情况作出特别处理。

1.施工合同无效，但已经履行，且工程竣工验收合格
“法释[2004]14号”第2条规定：
“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”此即“无效合同、有效处理”。

有人批评这项规则突破了《合同法》关于无效合同处理的一般规定，属于越权解释。

笔者认为不准确。

根据《合同法》第58条规定，合同无效后的财产处理虽以返还为原则，但也针对“不能返还或者没有必要返还”规定了折价补偿的例外。

施工合同标的为不动产且投资巨大，如果工程竣工验收合格仍适用返还，势必造成社会财富极大损失，既无必要又不可能。

符合“不能返还或者没有必要返还”这一情形，剩下的问题只是如何折价补偿。

“法释[2004]14号”第2条就此提出具体解决方案、统一裁判标准，最高人民法院也对在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行了解释，并无越权之嫌。

还有人认为，“无效合同、有效处理”客观上可能纵容违法。

笔者认为，这种担心虽然不无道理，但是推倒验收合格的工程，既无必要也不可取。

以当事人约定价款为基础，对工程折价处理，不失为面对现实、较少产生争议、兼顾有利害关系第三方尤其是工人的利益、有助于公正和效率实现的善后解决方案。

民事裁判需要考量方方面面的社会效果，公法规范的有效实施只是其中之一，不应以偏概全。

2.施工合同无效，工程经竣工验收不合格
“法释[2004]14号”第2条第1款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

”笔者着重分析该款第（一）项。

在“法释[2004]14号”之前，对施工合同无效且工程经竣工验收不合格，法院大多根据建筑法第61条第2。