施工合同效力纠纷若干问题

与审理其他合同纠纷一样，审理建设工程施工合同（以下简称施工合同）纠纷，必须认定合同效力；确认合同无效或撤销合同的，还必须裁定其法律后果。

为此，既要依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）总则，又需适用合同法分则的特别规定，以便适应施工活动的特殊性。

施工合同生效的认定标准综合《中华人民共和国民法通则》第55条和《合同法》第44条，合同生效必须具备主体合格、意思表示真实、内容合法三项基本要件。

特殊情况下还必须符合一定的形式和程序要件，否则将导致合同无效或部分无效、可撤销、效力待定、未生效。

施工合同生效的三项基本要件是：1.主体合格施工合同涉及发包人和承包人。

对发包人主体资格一般没有特别限制，任何单位只要通过项目前置许可，即可发包工程。

对房地产开发企业是例外，实行市场准入制度，主管部门根据资本负债情况、专业技术人员、开发经营业绩等条件，对备案企业核定资质等级，企业必须在资质范围内从事房地产开发。

但问题是，开发企业无资质或超越资质订立的施工合同是否有效？法律界主流观点认为合同有效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“法释[2004]14号”），未将发包人资质纳入合同效力的考量因素。

笔者赞同这个观点，但并非质疑开发资质制度的合理性。

[1]动辄批评现行法律，不是裁判者应有的角色定位。

笔者认为，房地产开发资质制度不属于效力性强制性规范，违者虽应承担相应的行政责任，但其社会危害并未达到合同无效如此严重的程度。

而承包人资质则有不同。

承包人的人员、管理、资金、技术、装备等，直接影响工程质量和安全。

国家严格禁止无资质、超越资质、借用资质承包工程，违反资质规定订立的施工合同一律无效。

“法释[2004]14号”第1条列举的三种合同无效情形，有两项与承包人违反资质管理有关。

2.意思表示真实合同欠缺意思表示真实这一要件的，当事人有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。

主要情形有：因重大误解订立的；订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立合同的。

其中以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的，合同无效。

施工合同中常见情形是：（1）订立显失公平的合同。

一方当事人利用优势或对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

[2]主观方面，一方当事人利用优势或对方没有经验，在实践中还扩大到利用对方急迫、轻率等情势；客观方面，双方权利和义务施工合同效力纠纷若干问题探讨■江苏南通/曹海俊摘要：审理施工合同纠纷，必须认定合同效力；确认合同无效或撤销合同的，还必须裁判其法律后果。

施工合同生效必须满足主体合同、意思表示真实、内容合法等基本要件。

认定施工合同效力，应全面运用《合同法》第52条加以综合判断。

承包人无资质或超越资质、借用资质、强制招投标项目未招标或中标无效、非法转包、违法分包等情形，均可导致施工合同无效。

施工合同如被认定为无效，应根据《合同法》并结合施工活动特点，对其法律后果作出适当处理。

关键词：施工合同；效力；法律后果经管研究J INGGUANY ANJ IU明显违反公平。

显失公平和乘人之危均表现为利用对方危难、急迫、轻率、没有经验等，都造成权利和义务明显不对等。

两者的区别是：①显失公平的原因包括一方利用己方优势，乘人之危则不然。

谈判地位差距客观存在，当事人并非不能利用优势谋求有利的交易条件，所以“利用优势”应从严解释为“利用优势过甚”，具体必须对优势性质、利用方法、获益程度等，综合考量。

②对“危”应作限缩解释。

急迫、轻率、缺乏经验，一般不构成危难。

当然两者之间还存在“灰色地带”，如企业因外部热源中断，急需安装自备锅炉，否则全面停产。

设备安装商如获悉并恶意利用该急迫情势，迫使发包人订立非常苛刻的合同，应允许发包人选择乘人之危或显失公平，提出主张。

另外，显失公平必须在订立合同当时，如果订约时双方权利和义务是公平的，以后在履约中因某种情势使得公平性发生改变，当事人应当自行承担商业风险，或依情势变更作原则处理。

[3]施工领域是典型的卖方市场，由于失业或含隐性失业率居高不下，加之普遍采用招投标这种竞争性报价方式，因此发包人处于明显的谈判优势，往往强压造价、强求垫资施工、降低资质等级取费、交纳巨额保证金、订立严苛条款。

承包人也会接受苛刻条件，至于其究竟是委曲求全，还是先夺占工程再伺机提价，在实践中很难区分。

一方以显失公平为由，请求变更或撤销施工合同，在实务中胜算不大。

一是显失公平缺乏量化标准，难以区分交易条件究竟是“不甚公平”还是“显失公平”。

二是在市场经济条件下，成本、利润等指标波动属正常现象，没有包盈不亏的交易。

某种看似不利的条件，若是纳入整体和长远考量，不见得不是主体理性选择的结果。

三是当事人自愿以较低价格、较严条件参与市场竞争，即便有失公平，只要不构成不正当竞争或其他违法行为，公权力没有理由干预。

四是一份合同，与其让其无效（被撤销），不如让其生效，这是鼓励交易原则的内在要求。

五是对权利与义务失衡，承包人往往难辞其咎。

例如，投标时恶意压价、排挤竞争对手；为了成功中标，往往不待建设单位要求便主动承诺垫资施工。

如果动辄以显失公平为由撤销合同，势必纵容恶性竞争、违背诚实信用，对发包人和其他竞标人也有失公允。

六是无论法官还是仲裁员，他们的思维应是保守的、行为应是歉抑的，这既是法律人的共性，又是裁判者自我保护心理使然。

面对法院追究错案或仲裁司法审查的压力，选择中庸、安全的结果作判决，是规避职业风险的明智之举。

因此，认定施工合同是否显失公平，必须谨慎从事。

单纯的工程价款偏低，不宜轻易认定为显失公平。

只有价款过低导致承包人确实无力履约、严重亏损乃至破产，且有充分证据证明符合显失公平的其他主客观条件的，才可以支持变更或撤销合同的请求。

如果中标价明显低于成本价，可援引招标投标法或反不正当竞争法中的相关强制性规范，认定合同无效。

除价款以外的其他合同条件是否显失公平，也应本着上述理念，慎重判决。

（2）以欺诈、胁迫手段订立的合同。

①欺诈，是指一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况诱使对方作出错误意思表示。

[4]主观方面，欺诈只能出于故意；客观方面，欺诈有积极（故意告知虚假情况）和消极（故意隐瞒真实情况）两种，结果都是诱使对方作出错误意思表示。

但在商事交往中不可能，也没有理由要求一方向另一方毫无保留地披露，所以消极欺诈所隐瞒的应仅限于与订立合同有关的“重要事实”。

[5]具体到施工合同，发包人、承包人都有可能在订约时做出欺诈行为。

常见的现象是：发包人一方，虚构建设工程信息，以假立项批文、假规划许可等诱使施工单位与其订立合同，收取巨额履约保证金；以虚假利益为诱饵，诱使承包人垫资施工；将同一工程发包给数个施工企业，骗取保证金。

承包人一方，伪造资质证书、虚报业绩材料、虚报取费标准和预算资料等。

施工领域的欺诈往往数额、损失巨大，如果符合合同诈骗的犯罪构成条件，应依据刑法第224条追究刑事责任。

②胁迫，是指以给公民及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损失，或者以给法人的名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违心的意思表示。

[6]在施工中，胁迫行为较少发生，但并非绝无可能。

例如，黑社会性质的组织把持建筑市场、强揽建设工程，否则即以封堵打砸工地、人身伤害等手段阻扰施工。

发包人既可向公权力机关控告其犯罪行为，也可通过民事程序请求撤销合同。

3.内容合法内容合法，是指合同约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不损害社会公共利益。

具体要求：一是标的合法。

施工合同标的违法表现为建筑物、构筑物为违法建筑，即建设项目未通过前置行政许可，或擅自改变已获批准的项目要素。

二是结果合法。

施工合同结果违法是指除了违法建筑之外，其他履约结果违法的情形，如施工行为和结果对第三人造成损害。

三是方式合法。

违法情形如约定保修期低于国家规定的最低保修期；在按照招标文件和投标文件订立书面合同后，双方另行订立背离合同实质性内容的其他协议；允许承包人转包或“肢解”分包工程，要求承包人给予发包人或其个人回扣。

如果合同约定违反相关部门规定，但不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，那么合同仍为有效。

例如，关于垫资承包，1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，指出垫资行为属于非金融机构之间的借贷行为，违反《贷款通则》等规定。

但是该通知连部门规章都不是，显然不能作为合同无效的法律依据。

当前，垫资承包现象极为普遍，能否垫资甚至成为承包商竞争力的重要指标。

所以，“法释[2004]14号”第6条规定：“当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

”事实上认可了垫资承包。

关于“效力性强制性规定”一个无法规避的难题是，如何识别“效力性强制性规定”？可细分为两个小问题：何为“强制性”规定？何为“效力性强制性”规定？1.“强制性”规定法律规范分为权利性规范和义务性规范，后者所规定的义务又分为积极义务（冠以应当、必须等）和消极义务（冠以不得、禁止等）。

有人误认为，凡是义务性规范都是强制性规范。

其实强制性规范的对称是任意性规范，两者区别在于公权力干预的程度，以及当事人是否可以协议变更。

《合同法》本质上属于任意法，其中有大量义务性规范对应相对人的私权利，可由当事人基于意思自治协议变更或放弃。

当然，《合同法》中也有涉及公共利益、善良风俗和社会重大价值目标的规定，必须借助公权力强制义务主体履行。

此类规范应归入强制性规定。

2.“效力性强制性”规定关于“效力性”，王利明提出了三分法标准：一是法律法规明确规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，当然属于效力性规定。

二是法律法规虽无明确规定，但若允许违反规定的合同生效，将会损害国家和社会公共利益，也属于效力性规定。

三是法律法规未明确规定，任由违反规定的合同生效并不损害国家利益和社会公共利益的，属于取缔性（或称为管理性）规定。

[7]第一种情形没有疑问，如招标投标法第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

”招投标是通过竞争性报价，选定承包人并进行合同磋商。

中标无效的，承包人选定及磋商结果均为无效，合同当然无效。

作为第一种情形的扩展，如果司法解释明确了某种违反规定的合同无效，那么相关法律、行政法规的规定应当识别为“效力性强制性”规定。

例如，“法释[2004]14号”第1条的三种情形，所对应的“效力性强制性”规定分别为建筑法第26条、招标投标法第3条第1款。