普通法系与民法法系判例之比较

普通法系与民法法系判例之比较

判例最早起源于英国，是普通法系最重要的组成部分，故普通法系亦被称为判例法法系。在传统的民法法系中并没有判例制度，更没有判例法，但随着成文法固有的局限性日益凸现，判例在民法法系中亦有了发展。与普通法系相比，民法法系的判例有着自身的特点，同时二者亦有某些相似之处。

标签：普通法系；判例；民法法系

普通法系与民法法系是当今世界最主要的两大法系，在十九世纪以前两者界限可谓是泾渭分明，但进入二十世纪以后，两大法系各自的优缺点日益显现，而普通法系的优点却可以弥补民法法系的缺点，普通法系的不足也正可以通过民法法系的优势相弥合，于是两大法系出现了日益融合的趋势。但笔者认为，尽管大陆法系已大量出现判例，但仍然还不能和普通法系的判例同日而语，有必要对二者进行比较研究，以便我们对两大法系中的判例制度有一个更全面的认识和理解，以期对我国的案例指导制度的发展和构建有所裨益。

一、普通法系之判例

判例制度最早起源于英国。在英国历史上的盎格鲁---撒克逊时代，当时有一些习惯供全国各地人们所遵循。后来，英格兰被诺曼底人征服后，为了巩固王权统治，威廉国王采取了对原有习惯保留的态度。然而，随着时势的变迁，原有习惯越来越无法满足建立强大王权国家的需要。为了改变这种状况，威廉国王建立了定期派出法官到全国各地巡回审判案件的制度。其中巡回法官判案的主要依据有两类：一是根据国王颁布的敕令和诏书，二是依据案件发生地的习惯。当巡回法官返回伦敦之后，再将各地办案的意见和遵循的习惯统一整理，进而形成判例。如果以后发生案情类似或相同的案件，就可以参照已经形成的判例，作为判案的依据。事实上，判例形成以后具有强大的生命力，逐步取代了英国原有的以习惯为主要法律渊源的制度，并且一直延续至今。对于何为判例法上的判例，有学者指出，“判例法上所谓判例（Judicial precedent），即特定之法院，就特定之事件所下判决，有先例羁束力也。”〔1〕所以，判例就是在某一类典型案件中做出的具有法律拘束力的判决。而在某一判决中所包含的对本级（下级）法院和以后法院审理类似案件具有拘束力的某种法律原则或规则，就逐渐发展成为判例法。

二、民法法系之判例

与普通法法系判例产生形成的过程不同，在19世纪，民法法系即大陆法系的国家是坚决排斥判例制度的，此时在民法法系成文法万能论支配着一切，其认为通过理性思维和严密逻辑所制定的成文法典可以有效应对社会生活中的所有情况和问题，并以此否定法官的自由裁量权。认为成文法“打算回答可能出现的每一个问题并且以此来否定那种以解释法律的途径来进行法官立法的一切可能性。”〔2〕但是随着司法实践的发展，人们发现成文法并不能有效解决现实法律生活的一切问题，特别是进入二十世纪后，成文法的局限性更加明显。其原因是

显而易见的，成文法是抽象的普遍的规范一般对象的规范，适用于一般情况下的正义的法律，在特殊情况的个案中并不一定公正。并且由于成文法的僵化和过于追求的法的稳定，当新的法律关系出现而法律对此没有相关规定时，成文法就不能有效对其调整。而判例的出现，恰好弥补了成文法的这一缺陷。

基于以上分析可知民法法系的判例有其产生的必然性与合理性，但笔者并不认为民法法系也产生了类似普通法系的判例法。其一，民法法系的法官并没有普通法系法官那样的创制法律的的权利，即民法法系的法官只是被动的适用法律，只是对现有的制定法规定的法律原则和规则进行解释，不能通过判例像普通法系法官那样创制新的法律原则和规则。其二，民法法系的判例与普通法系不同，就效力而言其对本级和下级法院，审理以后相同或类似的案件没有任何强制的拘束力。对于法院审判没有拘束力的判例很难能称得上是判例法。

三、两大法系之判例存在着巨大的差异

尽管民法法系已大量出现判例，但仍然还不能和普通法系的判例同日而语，两大法系之判例在许多方面存在着巨大的差异。

（一）判例的构成、哲学基础及推理方式

就判例的构成而言，普通法系的判例一般由“判决理由”和“附带意见”两部分构成。其中“判决理由”是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当遵守；而“附带意见”是法官所发表的对判决并非决定必要的意见，它的价值仅仅是说服性的。〔3〕而民法法系中的判例，主要是对之前相关案件适用的法律技术和规则所作的概括和陈述所构成，判决理由并不是作为判例的主要构成部分。

在哲学基础和推理方式方面，英美法系判例以“经验”作为逻辑思维的起点，主要是以经验主义哲学作为基础，在适用判例时往往采用归纳推理和类比推理的方式，即同样或类似的案件应当给予同样或类似的裁决，这种推理的结论是一种判断性的语言；而民法法系的判例思维是以“概念”作为逻辑的起点，更多体现的是理性主义哲学作为基础，在推理方式上，常采用从大前提、小前提推导出结论的演绎推理方式，这点与普通法系明显不同。

（二）法官在判例形成中的作用和判例的适用性

普通法系的判例是法官司法经验的产物，法官在判例中可以创制新的法律原则和规则，而普通法系的判例也正是通过发现和宣布新的法律原则而逐步得到发展的。所以，在普通法系的英美等国家和地区，法官在审理和裁判案件时“遵循先例”通常是作为一个普遍遵守的原则，而先例的效力也是作用于任何一个与先例在案情方面类似或相同的案件；而民法法系的法官如前所述，只是对现有的制定法规定的法律原则和规则进行解释，不能通过判例像普通法系法官那样创制新的法律原则和规则。所以在大陆法系判例仅在特定的案件中存在并且对以后类似案件仅具有说服力，并没有作为一个普遍的法律原则而适用。

（三）判例的效力和地位

普通法系的先例已经形成，就不得任意推翻，具有绝对的法律效力和说服力。不仅上级法院的判例具有拘束下级法院的效力，而且同一法院或同一级法院的先例对其以后的案件也具有拘束力。故判例在英美法系具有独立的法源地位，被看作法律的正式渊源；而在民法法系的国家，正如学者董茂云教授所述：“在大陆法系国家，判例无拘束力而仅有说服力。判例无独立的法源地位，它是在法典的庇荫下、法典的缝隙中发展起来的。法典既是判例的限制，又是判例的依托。法官审理案件总是根据制定法（主要是法典）的条文作出判决，在例外情况下，法院判决以司法判例为基础，这也不过是制定法（法典）的释义而已。”〔4〕（四）适用判例的区别技术

如前所述，普通法系的判例一般由“判决理由”和“附带意见”两部分构成。这两者的地位和作用是不同的，其中“判决理由”是先例得以适用的首要条件。法官在适用先例时在技术上首先要找准先例中的“判决理由”，并与“附带意见”区分开来，只有“判决理由”对于本案的事实和争议可以适用时，先例对于本案的解决才谈得上有拘束力。在民法法系国家和地区，“判例”则是由法官根据制定法对案件审理所适用的法律规则和技术而作的一般陈述，判决理由并不作为判例的构成部分，在技术和效力上，判例中的一般性陈述对于以后的相似案件仅是具有说服力，并无拘束力。

四、两大法系之判例也孕有某些相似之处

（一）判例并非在所有的民法法系都没有拘束力

在民法法系的某系国家或地区，一些情况比较特殊的判例对于后案而言通常具有一定的拘束力。比如“联邦德国的宪法法院的判决就具有先例的约束力。在一些大陆法系国家，尤其是西班牙语系国家的宪法和法律规定，最高法院一系列的对同一问题有一致认定的判决具有判例约束力。如果法院判决违反该判例，允许对该判决向最高法院提出上诉。”〔5〕

（二）判例在民法法系起着越来越显著的作用

民法法系判例尽管在法律上并没有明确列入法的渊源之中，但在实践中判例起着非常大的说服作用，特别是最高法院的典型案例甚至在某些情况下扮演着法律渊源的角色。传统观点认为，就法的渊源而言，只有英美法系承认判例的法源地位，民法法系并不认可判例可以作为法的渊源。但随着近年来两大法系的交融与接触不断增多，原有的情况正发生着很大的变化。在大陆法系国家，法官越来越重视典型判例的重要，事实上对法官审理同类案件有极大的影响。比如日本的法律制度，虽属大陆法系，但在英美特别是美国法的影响下，日本最高法院针对具体案件作出的判例，在司法审判中事实上已经产生了一定的拘束力。

（三）判例在民法法系的司法实践中受到法官的尊崇