[管理制度]信托公司管理办法修订前后对比分析

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信托公司管理办法修订前后对比分析
2007 年1月23日，中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）以2007 年第2 号主席令颁布了《信托公司管理办法》（以下简称新办法）。

新办法自2007 年3月1 日起施行，原《信托投资公司管理办法》（中国人民银行令〔2002〕第5 号）（以下简称老办法）不再适用。

和老办法相比，新办法于哪些方面作了修订？这些变化对信托公司运营将产生哪些影响？本文拟就上述问题作初步探讨。

新办法对老办法的修订可归纳为以下三种类型：
1、删除。

新办法删除了老办法中部分内容。

删除的内容可分为三类：（ 1 ）复述《信托法》内容的条款。

此类删除共有8 处，详见附表1；（2）解释性内容。

此类删除共有二处（老办法第二十条），分别是对资金信托业务、动产、不动产及其他财产的信托业务的解释；（3 ）取消关联内容。

此类删除共有14 处，详见附表2。

2、新增。

新增内容，按其作用可分为完善性和限制性俩类，前者共有 6 处，详见附表3；后者共有5 处，详见附表4。

3、调整。

调整内容，按其性质可分为实质性内容调整和表述性调整。

分别见附表5、6 。

通过对比分析笔者认为，新办法保留了老办法的基本架构，较为充分地吸纳了业界对“讨论稿”的反馈意见，修订的幅度已由“大改”调整为“小改”，可操作性有了明显提高。

壹、信托机构管理的内容基本未变，仅作局部补充完善
1、于信托机构的市场准入方面：（1 ）设立信托机构的七项条件未变。

（2）3 亿元人民币注册资本最低限额未变；增加了不承担投资管理责任类信托机构的注册资本最低限额为1 亿元人民币和出资币种允许为“人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本”的新规定，这壹修改壹方面为外资入股信托机构预留了政策空间，另壹方面限制了以《公司法》允许的其他资产出资的可能，但对既有信托机构且不构成影响；取消了注册资本中对外汇资本最低限额的要求；于保留监管机构后调整注册资本最低限额的权力的同时，提示申请新型业务须符合其对注册资本的要求。

（3 ）将监管机构审批信托机构的依据由“根据信托投资公司行业发展的需要”调整为“依照法律法规和审慎监管原则”。

2、于重大变更事项审批方面：仅将“董事”纳入“高级管理人员”管理，需报批的10 大事项未变。

3、于信托机构的市场退出方面：（1）解散、撤销、破产三种退市方式未变。

（2）取消了原撤销规定中“不能支付到期债务”的表述，因为它已构成破产的基本条件。

（3 ）于破产规定中新增了“且资产不足以清偿债务或明显缺乏清偿能力的”和银监会“能够向人民法院直接提出对该信托公司进行重整或破产清算的申请”的规定
4、于公司内部管理方面：（1）公司制度建设（业务、内控、财务）；高管人员管理（任职资格管理、离任审计制度、新法定代表人核准前原法定代表人不得离任）；从业人员信托业务资格管理；信托赔偿金计提、行业自律等规定均为改变。

（2）新增了对公司组织架构、运行机制和内部约束和监督机制的要求；违反审慎运营原则和危及稳健运行时的处置
规定。

（3 ）取消了内部审计和向监管机构报送资料的规定。

（4）对“接管”的规定作了较大调整：接管条件由“管理混乱、运营陷入困境”和“监管部门认为必要”改为“已经或可能发生信用危机，严重影响受益人合法权益”；接管方法由整顿、重组，必要时接管改为接管或监督重组。

二、业务范围和资产管理方式，于吸纳业界意见后已变为微调，但仍对信托公司未来运营构成实质性影响
1、业务范围——资产管理类业务方面：（1）信托业务（资金信托、动产信托、不动产信托、其他财产或财产权信托、公益信托等）、投资基金业务均未改变。

（2 ）新增“有价证券信托”这壹新品种。

2、业务范围——中介业务方面：（1 ）企业资产重组、购且、项目融资、公司理财、财务顾问，咨询、资信调查等均未变。

（2 ）取消了代理财产管理、运用处分和信用见证业务。

（3 ）新增了居间业务、保管箱业务；于保留监管部门批准的其他业务的同时，新增了法律法规规定的其他业务。

（4 ）债券承销业务扩展为“证券承销业务”，为信托公司开展股票承销业务预留了政策空间
新办法将代理调整为居间，意义何于？代理，是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，于代理权限内和第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

其中，代为他人实施民事法律行为的人，称为代理人；由他人以自己的名义代为民事法律行为，且承受法律后果的人，称为被代理人。

而所谓居间，是指居间人向委托人方案订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的壹种制度。

居间人是为委托人和第三人进行民事法律行为方案信息机会或提供媒介联系的中间人。

居间人且不代委托人进行民事法律行为，仅为委托人方案订约机会或为订约媒介，且不参和委托人和第三人之间的关系。

另外，居间通常为有偿性质的行为，而代理则仍包含有无偿代理。

笔者认为，取消代理，是避免隐名代理和信托于实务中难以判别，容易造成和委托人之间权利和义务混乱，而居间和信托之间界限更加分明壹些。

可见，总体上见业务范围的调整变化不大，且预留了壹定的发展空间，对信托公司的正面影响大于负面影响。

3、资产管理方式——信托财产方面：（1）投资、贷款、出售以及不得用于对外担保等规定未变。

（2 ）取消了同业拆放。

（3）新增了存放同业、买入返售和不得卖出回购的规定。

（4 ）将原有“出租”规范为“租赁”。

和讨论稿中仅允许“出租、出售、投资、同业存放”而排除已成为信托实务中主流运作方式的贷款和租赁相比，新办法已充分吸纳了业界的反馈意见，考虑了信托公司的承受能力，适度放缓了改革的步伐。

上述调整已不会对信托公司运营造成实质性冲击。

为何要将出租规范为租赁？它们之间有何区别？出租和租赁均是以收取租金为目的而租让物件的使用权的行为。

俩者的区别包括：（1 ）出租时间差别出租壹般是短期的，仅几小时、几天或几个星期；租赁则壹般均是较长时期。

（2）
租用品种差别。

租赁物件多为企业生产所需的专用设备或是价值昂贵且需长期使用的机械设备。

而出租物品则以通用性的物件为主，如日常生活用品、偶而使用的建筑机械等。

（3）标的物来源差别。

出租物壹般是出租人既有的，租赁物能够是租赁方根据承租方要求新购的。

（4 ）使用管理差别。

由于出租物件属短期租用．因而对这类物件的维护、保养、管理等工作．统由出租人自行负责。

而租赁物件．如融资性租赁．由于长期租用．上述壹些管理工作。

统由承租人自理。

（5）行业组织差别。

出租业和租赁业是俩个各自独立的行业，各国政府对它们于税收和某些优惠政策方面也是区别对待的。

从上述特征见，对信托财产运用而言，租赁的含义更为准确。

对于新增的买入返售，信托业界已有业务实践于先。

受让银行信贷资产同时约定由转让方于信托到期日回购，就是买入返售的典型案例。

新办法将上述信托实践纳入规章，有效提升了其合法性、规范性，起到了鼓励推广的政策导向。

卖出回购是买入返售的逆操作。

卖出回购是壹种以资产进行融资的行为。

例如，委托
人以壹自有物业设立信托，要求受托人以卖出回购的方式为其融资。

信托公司将上述物业卖给了投资人，同时约定回购的时间和价格。

回购到期日，若委托人无力回购，信托公司作为回购合同的执行主体，便陷入违约的被动地位。

所以，卖出回购操作中信托公司承担了委托人的信用风险和合同主体的法律风险。

所以，新办法禁止卖出回购业务具有降低信托公司运营风险、保障其稳健运营的深远意义的
4、资产管理方式——固有财产方面：（1）保留了拆放同业、贷款、投资、
担保四种运作方式，但对投资新增了“投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资”、“信托公司不得以固有财产进行实业投资” 限制性规定，且要求信托公司于限期内“采取剥离、分立、出售或转让等方式处置实业投资业务”；担保余额由原先不超过注册资本金调整为净资产的50% （。

2）取消了老办法中对自用固定资产和股权投资余额的比例限制。

（3 ）将“存放于银行”和“融资租赁”分别调整为“存放同业”、“租赁”。

固有财产管理壹直是这次修订的焦点。

于讨论稿中，仅允许存放于银行、进行金融类公司股权投资、自用固定资产投资和金融产品投资和担保，禁止了信托公司熟悉拆放同业、贷款、实业投资和融资租赁，直接造成信托公司大量固有资产需要剥离。

新办法虽然吸纳业界意见，保留了拆放同业、贷款和融资租赁，但对禁止实业投资且限期剥离相应资产，监管部门态度坚决未作让步。

如何理解监管部门限制信托公司固有业务的动机和目的？笔者曾于2006 年
12 月13 日提出的““俩办法”修改对公司运营的影响及对策分析”研究方案中指出：归位：信托法规修改的基本目标和核心理念。

“归位”体现于俩个层面：（1 ）信托业务“归位”于私募；（2 ）信托机构“归位”于以信托为主营业务、以佣金为主要收入来源的金融中介机构。

而“归位”的动因源于高速发展的信托市场已经发生了偏离“壹法俩规”最初的制度设计，发生了明显的“错位”。

其主要表现包括：
（1）理财对象错位。

目前信托公司的理财对象实际以中小投资人为主，尽管很多信托计划由于200 份合同限制，起点金额变得很高（数十万、上百万），但由于存于壹个委托人背后可能隐含众多实际出资人的情况，且无法予以准确界定，所以现阶段信托理财的实际上委托人多数且非真正" 合格投资者"而是中小投资者，这是业内公认的事实。

壹旦发生信托业务风险事件，这种实际理财对象和制度设计错位的现象便立刻暴露，隐藏于名义委托人背后的实际出资人也纷纷浮出水面，金新乳品信托事件的情况便是佐证。

（2）产品定位错位。

私募型理财产品风险投资人自担，属于风险和收益" 双高" 型的理财品种；而目前市场上的信托计划，尽管于制度设计上" 不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益"，于信托文件中反复出现风险提示，但由于银监会对信托计划到期兑付实施严格监管，且对信托计划出现风险的信托公司采取停办新业务甚至取消业务运营资格等严厉的惩罚性监管措施，造成发生信托业务风险的成本畸高，信托公司被迫承担了按期、按预期收益兑付信托财产及其收益的责任。

本应由投资人自担的风险责任，发生错位落到了信托公司身上，其结果是壹方面投资人获取了低风险甚至无风险的高收益，另壹方面信托公司实际承担了全部风险却仅仅获得十分低廉的佣金收入。

如此极度不合理的利益格局，终使信托计划无法成为支持信托公司生存和发展的主要业务模式。

（3）市场教育错位。

监管部门、信托公司壹方面壹而再、再而三地充分提示风险，另壹方面又强迫信托公司越位承担风险责任，共同营造无风险的市场现实。

然而不经历风险事件的现实教育，委托人风险意识难以建立，壹旦遭遇风险事件，又会酿成负面影响极大的公众事件。

（4）监管错位。

对于资金信托业务，原本针对私募理财根本属性于制度设计中采取了备案制，但面对发生错位的市场，银监会于备案制的执行中加入了审查、核准的操作，而且
不断细化的信息披露，实际上已是将应对公募的壹些监管方法运用于对资金信托业务的监管之中。

可见五年来，信托市场的发展尽管表面上红红火火、高歌猛进，实际上已经误入歧途。

不归位将越来越偏离最初的制度设计，累积的风险也将越来越大。

所以，监管部门借助本次信托法规修改，下定决心促使其回归" 私募" 本位，尽管短期会造成明显阵痛，但就长期而言应当是拨乱反正的明智之举。

5 、于负债业务
方面：由“不得办理存款业务,不得发行债券,不得举借外债”调整为“不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务”，关闭了信托公司向金融机构借款、以固有资产融资如卖出回购的融资渠道；同业拆借比例大幅收紧，资金余额由不超过注册资本金调整为“不超过净资产的20%”。

进壹步限制信托公司负债显然是监管部门引导信托公司“归位”系列措施之壹，和限制固有资产运用措施相互呼应。

6、于关联交易方面：删除了老办法第三条（五）至（八）款，放宽了对信托资产关联交易的制度限制，新增信托资产用于关联交易须逐笔事前向监管部门方案的规定，强化了监管部门的监控权；新增了对固有资产关联交易的限制（第三十三条）。

综上所述，对信托公司运营政策调整的核心，于于限制固有业务，迫使信托公司“回归”信托业务主业。

这壹新的政策导向对信托公司的影响包括但不限于：（1 ）原有实业投资类固有资产限期剥离；（2 ）改变固有业务和信托业务占比，逐步使信托业务成为公司主要收入来源；（3 ）限制固有资产和信托资产关联运作，如以信托资金投资信托公司持有的实业公司股权且到期回购；（4 ）力图降低固有业务运营风险。

上述影响对仍以固有业务
为主要收入来源的信托公司转型压力更大。

三、信托业务运营规则基本保持现行规定，未作大的修改
1、未变的有：以受益人最大利益为宗旨；履行诚实、信用、谨慎、有效管理义务；保密义务；保存完整记录15 年之上；分别管理、分别记帐；依法建帐、单独核算；信托业务部门于机构、人员、业务信息等方面和其他部门隔离；委托人、受益人享有知情权；采取书面形式设立信托；受托人垫付费用具有有享受产权；解任受托人；信托终止清算（8 种情形、清算方案、解除责任）；信托公司终止市信托的处置（清算保管信托财产、出具处理信托事务方案、新受托人选任、向新受托人移交）；依照信托文件约定收取手续费或佣金；受托人承担赔偿责任的赔偿前不得请求给付报酬等基本要求。

2、新增的有：避免利益冲突；委托他人处理信托事务时的监督和承担责任的义务；涉及关联交易逐笔向监管部门事前方案等规定。

3 、调整的有：佣金标准的确定方式由“和委托人协商确定”调整为“向受益人说明具体标准”。

值得注意的事，上述规则是对运营信托业务的壹般要求，适用于各类信托业务，而对集合资金信托计划，则专门发布了《信托公司集合资金信托计划管理办法》加以规制（笔者将另文讨论）
四、固有业务运营规则仍未作具体规定新办法初就涉及关联交易新增三项禁则外，对固有业务运营仍未作具体要求。

五、罚则细化且根据可操作性
1、处罚事项保留了“擅自设立信托公司”、“申请材料有隐瞒、虚假”、“违反信托业务
禁则”；取消了“擅自运营信托业务”；新增了违反固有业务禁则（含关联交易）、超比例担保、拆入；负债业务由变相吸存扩大到开展拆入以外的负债业务。

2、处罚标准由“按照《金融违法行为处罚办法》”改为“根据《中华人民共和国银行业监督管理法》”或提出具体处罚标准。

此外，对于限制性规定，多留有余地，“未经批准”或“另有规定除外”的表述多达处，包括：
1、对于信托公司名称专用和信托业务专营，“法律法规另有规定的除外”。

2、未经监管部门批准“信托公司不得设立或变相设立分支机构”。

3、信托财产管理方式监管部门“另有规定的，从其规定”。

4、禁止以固有财产进行实业投资，监管部门“另有规定的除外”。

5、禁止开展除同业拆入业务以外的其他负债业务，监管部门“另有规定的除
外”
6、信托公司应依照信托文件约定以手续费或者佣金的方式收取报酬，监管部门
“另有规定的除外”。

这表明，上述限制性规定，带有阶段性色彩，监管部门可根据市场及行业发展情况调整其“松紧度”，为于条件成熟时推出鼓励信托公司发展的政策预留了空间。

附表1 :新办法删除：转述《信托法》内容条目
附表2 :新办法删除：内容调整的条目
信托投资公司运用自有资金和信托资金从事同业拆借，应当遵守第四十九条
中国人民银行有关规定。

附表3 :新办法新增：完善性条目
健全的内部约束机制和监督机制
（信托法律网/）
附表4:新办法新增：限制性性条目
信托公司违反审慎运营规则的，中国银行业监督管理委员会责令限期改
正；逾期未改正的，或者其行为严重危及信托公司的稳健运
第五十四条行、损害受益人合法权益的，中国银行业监督管理委员会能够区别情形，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律法规的规
定，采取暂停业务、限制股东权利等监管措施。

（信托法律网/）
表5 :新老办法调整：内容实质性调整的条目
表6 :新老办法调整：文字性调整的条目（含未调整）
委员会”
“自公布之日起施行”改为“自2007年3月1日起 施
行”，“中国人民银行2001年1月10颁布的” 改为“中国人民银行令〔2002丨第5号”，“同时废 止”改为“不
再适用”。

第六十九
条 第六十六条。