典权制度的存废

浅谈典权制度的存废
【摘要】典权是我国特有的法律制度，我们在引进国外先进法律制度时，也关注本土优秀的传统法律文化。

然而，由于社会制度更替，典权制度的存废一直是争议重点。

本文通过对典权保留的论证和对废除论的反驳，主张保留典权制度。

【关键词】典权；典权废除；典权保留
典权为我国所独有，是中国传统思维和习惯在法律上的反映。

现代民法理论上，典权有广义和狭义之分，广义的典权的标的包括不动产和动产。

狭义的典权的标的仅限不动产，包括房屋和土地使用权，本文主要指其狭义的典权。

改革开放以后，经济结构多元化，私人不动产大幅增加，农村城镇化改革，农民工大量迁徙等，大大拓展了典权适用的空间，制定《物权法》之初，典权制度存废问题成为学者们争论的焦点。

我国学术界对典权制度分保留和废除两派，《物权法》草案前两稿均保留了典权制度，但第三稿之后又删除了典权的相关规定。

2007年《物权法》也无典权制度，但对典权制度的研究并未就此停息，典权存废的问题依旧是争论的焦点。

一、典权废除论的基本观点
支持废除典权制度的学者从多方面列举废除理由：（1）思想观念方面，传统观点认为变卖家产是败家表现，而如今买卖不动产或设定抵押已习以为常；（2）权利方面，典权有利于出典人权益。

出
典人享有的回赎权，若典物消灭，出典人则取得典价而不承担典物毁损的风险，但典权人损失了典价又失去使用收益权，违背公平原则；（3）物权法的国际化需要废除典权制度以保持统一性。

其他国家物权法没有典权却依然很健全，满足社会需要，我国物权法借鉴了国外物权结构，若纳入中国独有的典权制度则不伦不类；（4）依我国现有制度，土地不能作为典物，出典房屋实例也较少，典权制度具可替代性，买回合同代替了典权的用益物权功能，不动产质权可代替典权的担保功能，且克服了典权制度的不足，典权制度已没有现实意义；（5）成本和效益方面，典权制度的制定、实施需要成本。

在典权漫长的回赎期，典物产权不清，处在一种不稳定状态。

另外，回赎典物时，典价和货币价值易变，回赎和找贴时价格难以确定，易引起纠纷，增加维权成本和降低融资效益，典权制度的废除是大势所趋。

二、典权保留的论证
目前保留典权的观点仅限在典权的民族性、不可替代性和现实需求性等几个方面，说理并不充分，有必要对保留典权制度进一步论证。

（一）典权的观念问题
典权制度是中华民族千年智慧的结晶，人们的传统观念随着改革开放虽有所改变，但是中国特有的传统孝道和家庭观念依然延续至今，典权正是我国传统中庸之道和扶弱济贫思想的体现。

出典人
可根据需要设定典权获取资金，又保留典物最终处分权，典权人自愿决定接受典物获得使用收益，同时也承担典物毁损的风险，回赎期截止，典权人可获得典物的所有权。

另外，回赎、找贴具有期权性质，典物现价低于回赎价时，出典人放弃回赎；反之，出典人可要求典权人找贴，补回典价与典物现价的差价，同时有利于扶弱济贫。

所谓民族的也是世界的，保留典权对于保护优秀的民族传统文化、继承民族的不朽制度遗产、维护和增强民族自豪感意义重大。

（二）典权的现实条件
典权在当代仍然具备其存在的现实条件，如小农经济的大量存在，农民赖以生存于其拥有的土地和房产，如果他们失去土地田宅，就会流离失所。

农民若急需用钱，出租田宅困难且获得的资金有限，出卖田宅会使农民失去田宅的所有权，转让过程也受法律多重限制。

而典权制度能满足农民以田宅融资的需求。

另外，农民工队伍壮大，农村闲置土地房屋需要处置，而农村宅基地使用权是不允许设立抵押的，出租和出卖也不现实，因此，出典成为融资的最佳选择。

现今许多人拥有多处房产，除非急需金钱，一般不肯出卖，出租虽可，但融资速度太慢，于是出典成为融资最好途径。

（三）典权不可替代性
典权具有其他类似制度所不能替代的功能，采用何种方式融资，应当由人们依自身情况作出决定，尊重意思自治。

（1）不动产质权不能替代典权
典权是用益物权，而不动产质权是担保物权。

典物可以到期不赎即作绝卖，不动产质权则禁止流质条款。

典权人可自主改变典物的用途，出租或设定抵押权，而不动产质权人仅有使用收益权。

典物因不可抗力毁损的，出典人和典权人平分损失，典权人享有修缮的权利；而出质人承担质物毁损灭失的风险，质权人无修缮的权利。

典权的期限有确定和不确定之分，而不动产质权无此分别。

不动产质权制度与典权制度差别很大，并无替代性。

（2）附买回约款的买卖不能替代典权
典权与买回虽有相似之处，但典权是物权关系，而买回权是债权关系，两者对标的所有人的保护效力不同。

买回约款的买卖不具有典权所具有的担保功能，买回权和买回价格由当事人约定，而出典人的回赎权是法定权利。

以买回制度取代典权制度，其实是将出典人的物权转变为债权，降低了对出典人的保护，不应相互替代。

（3）抵押权制度不能替代典权制度
典权主要是用益物权，而抵押权是典型的担保物权。

典权人在回赎权到期后可以直接取得典物所有权，抵押权制度则严格禁止流质抵押条款。

当典物市场价值低于典价时，出典人可以抛弃回赎权，对市场价值与典价之间的差额不负补偿责任，而抵押物拍卖不足以清偿债务的，债务人仍需要负清偿责任。

典物部分灭失时，出典人仅对剩余部分对应的典价进行回赎，而抵押物剩余部分仍然担保所有债权。

抵押权还具有物上代位性，但典权却不具有该效力。

典权
制度和抵押权制度各有其适用空间，两者不能相互替代。

（4）典权的特有价值
现代信用基础薄弱，人们更相信占有的安全性，典权正满足了人们这种心理需求，解决了所有权人既想融资，又不愿失去所有物的矛盾心理，不但有助于保证交易安全，也有助于发挥物之效用，提高利用率。

同时，部分典权人可利用回赎权的灵活性满足投资需求或规避风险的需求。

此外，典权行使方式简易高效，省去扣押、拍卖等中间程序，节省时间和费用，经济方便。

三、对废除论的反驳
（一）典权制度中的公平
典价与典物的使用、收益权交换，当事人双方达到了双赢。

典权人之所以要承担典物灭失的一半风险，是因为典权人通过使用典物己经获得了部分收益，且作为经济上的强者，典权人低于典物的价格取得典物使用收益权，甚至将来有可能低价取得典物所有权，让其承担典物毁损灭失的一半风险实质上是公平的。

（二）典权制度中的纠纷
一种制度的价值在于能否有效调节相应的法律关系，没有制度能够保证不产生任何纠纷。

为防止纠纷，原典权的转典有诸多限制，如转典期不能超过原典期，转典价不能超过原典价等等。

（三）典权制度的国际化
由于经济、政治、文化等存在差异，物权法的国际化实质上极
其有限，也仅在少数公益领域实现趋同，而物权法的基本方面各国主要还是各行其是。

物权法始终凸显民族性或国家性特征。

其实，各国物权法制度也没必要完全一致，而应尊重各国国情。

（四）典权制度的现实需求
现实生活中的典权案例虽少，但不代表人们不需要典权，更多是因为典权没有法律依据，只有少数最高院关于过去设定的典权关系的司法解释，对于典权的内容、登记等缺乏详细规定，不够调整典权关系，风险太大。

其实，在土地房屋使用权、汽车、船舶、航空器和大型机器上都可以设立典权，典权具有保留所有权同时获得大笔的应急资金的优势，拥有闲置房屋的农民工、城市低收入家庭、出国留学或务工的人都需要典权。

（五）典权制度的成本
任何制度的建立或不建立都必须付出一定的成本。

如果不设置典权制度，其司法成本将超过设置成本。

已设立的和将要设立的典权关系如果缺乏相应的法律规范，典权纠纷的发生频率将极高，法院在处理纠纷时会无法可依，只能请示最高法院，从而降低办案效率和增加办案成本，同时损害当事人利益。

（六）物权体系问题
不必非要将典权定性为用益物权或担保物权，很多制度都有例外情形，中国有自己不同于其它国家的国情，我们要建立的是有中国特色的法律，而不是建立与他国雷同的法律。

小结
我国旧有的典权制度确实存在部分无法与时俱进的内容，但这些缺陷不是废除典权的充分理由，保留典权制度也并非将旧的典权制度完全继承，我们应该结合现实需要研究如何对典权制度进行改造，进行合理调整以发挥典权制度的优点，而不是简单地将其彻底废除。

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