国际私法考试范围

案例分析婚姻家庭结婚离婚监护收养的成立

一、结婚

（二）现行规定

1 结婚（实质）条件

《涉外民法》§21：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”

2 结婚形式

《涉外民法》§22：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”

三、离婚

（一）协议离婚

《涉外民法》§26：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”

（二）诉讼离婚

《民法通则》§147：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”

《民法通则意见》§188：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”

《涉外民法》§27：“诉讼离婚，适用法院地法律。”

四、收养

（一）收养的成立

《收养法》（1998年修正）§21：“1外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。2外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。”

《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》（1999年）§3：“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。”《涉外民法》§28：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。”（二）收养的效力

《涉外民法》§28：“收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。”

问题：收养人为夫妻时如何适用？

当收养儿童的夫妻双方有共同的属人法时，收养之效力受该夫妻双方之属人法调整（法国最高法院第一民事庭，1986年11月12日）。

（三）收养的解除

《涉外民法》§28：“收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”

（四）1993年跨国收养方面保护儿童及合作公约

1993 年5月29日海牙国际私法会议第17届大会通过，1995年5月1日生效，截止到2014年1月6日，共有93个缔约国。

我国于2000年11月30日签署，十届全国人大常委会第十五次会议2005年4月27日批准，2006年1月1日起对我国生效。

1 适用范围

公约适用于产生永久性父母子女关系（a permanent parent-child relationship）的收养。

收养终止先前存在的法律上的父母子女关系，该儿童应与收养国内具有同样效力的被收养儿童享有同等的权利。≠完全收养（adoption plénière）

被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人为夫妻或个人。

2 法律适用

适用收养人惯常居住地国和被收养人惯常居住地国双方的法律。即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国（the State of Origin）法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国（接收国the Receiving State）的法律。

五、亲子关系

《涉外民法》§25：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

第一章

1、什么是涉外民事纠纷哪些属于

•（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

•（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

•（3）标的物在中华人民共和国领域外；

•（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

•（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

2、三位法学家代表性观点（杜、萨、孟）

（一）法兰西学派（French School）

1 杜穆林（Dumoulin, 1500―1566）

著作：巴黎习惯法评述（Commentaire sur la coutume de Paris, 1539）

观点：意思自治（l'autonomie de la volonté）

合同应该适用当事人自主选择的法律，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。

影响：

意思自治原则，已成为国际社会普遍接受的确定合同准据法的首要原则。

（二）萨维尼（Savigny, 1779-1861）

著作：现代罗马法体系（System des heutigen römischen Rechts, 1849）

观点：法律关系本座说（Sitz des Rechtsverhältnisses）

（1）民事关系应适用其“本座”所在地的法律。

有关物权关系，物本身是可感知的，且占有一定的空间，故物之所在地是其本座；而契约之债是一种无形之债，只能从其自然的发展中寻求可见的表象，因此如果当事人没有明确的表示，那么契约履行地（比发生地更）应为它的本座；同样道理，侵权之债的本座就