论英美法上注意义务成立规则演进(1)

论英美法上注意义务成立规则演进(1)

[摘要]英美侵权法上注意义务成立规则对于过失侵权责任判断具有重要意义。英美侵权法上成立规则处于不断演进过程中，从邻人规则确立以来经历了六种不同的判断标准。注意义务成立上的三部曲为现代英美法所采纳，对我国司法实践不无借鉴意义。

[关键词] 英美法注意义务成立规则演进

引言

英美法传统观点将注意义务看成是“侵权法中的圣牛”。它是过失侵权构成的核心要素，它对侵权的重要性决不亚于约因学说在合同法上的重要性。[1]但英美法上如何判断注意义务的成立是一个相当棘手的问题，因为“我们的关系概念改变，义务也随之变化，法律的前线也处于变动之中。”[2]英国法通常在案件中讨论“原告类型”、“损害种类”和“侵害方式”等，以便决定在特定情形下，是否有注意义务。但上述检验还是粗线条的，实践中关于分析它的方法论思考得太少了。美国法的情形大体相同，注意义务一般来说仅发生在加害人与受害人之间的某种关系之中。但关于侵权法上的相对关系的具体组织和内容要求这一真正重要的问题本身，也还没有得到解答。

英美法上对注意义务成立规则的探索源远流长，自从Donoghue一案中确立观念义务成立的邻人规则以来，共有六种不同的成立公式。前四种公式依次为纯粹可预见性规则、公共政策的可预见性、可解释为包含公共政策的可预见性，最后是两级检验法：附公共政策的可预见性基础。这四种规则同时或至少具备可预见性，并以此作为注意义

务的基础。最新的两个判断标准是两部分检验法（可预见性和近因性），和三部检验法（可预见性，近因性，和公平、公正、合理性）。它们都具有近因性因素，并明显具有多元化判断的倾向。以下笔者以历史发展进程和重要案例为经纬，粗略勾勒注意义务成立规则演进之历程。

一、可预见性为基础的阶段

（一）纯粹的可预见性

阿特金（Atkin）在Donoghue一案中总结出一般性的概念作为义务存在的基础，即原告与被告之间是邻居：“你必需采取合理的注意义务，以避免你的作为或不作为伤害你可以合理地预见的你的邻人”。

[3]此后要做的就是与此相符，即判断被告的作为或者不作为在具体情况下是否能冷静地预见到原告的损害，理论上概括为合理预见性。此处的合理可预见性不是指数学上的损害可能性。人的行为不可能同机器一样有规律，因此预见可能性不可能从数量上进行判断。可预见性也不是主观的，它不是依据特定人的观点——特别是被告的观点而成立。预见性是一个客观合理的可预见性，它是指从知识和普遍经验来看，一个客观理性之人处于被告的位置，可以预见到的损害可能性或机率，若从该人的角度来看是有希望的、可能的或者可预见的，则负有注意义务。

合理预见性的内容广泛而灵活，迅速成为判断义务的一个决定性要素。阿特金法官的判决被认为是一个法律原则，一个普遍真理，在具体案件只要通过简单推理就能得出结论，在实践中获得了大量判决

的支持。

但对合理预见性的批判日益增多，主要集中在三个方面：一是预见性标准在模棱两可的情形下是不能胜任其使命的，且对于现代一些特殊情形而言，这个标准无疑过于宽泛了。因为即使原告是可以预见的，还可能存在限制被告责任的政策因素。但恰恰在需要对责任加以限制时，可预见性却无能为力。为了限制或者排除不适当的责任，有时候不得不人为地将原告排除在可预见性之外。但这样一来，法院在疑难案件中的判决就成为了一种强制性结论，在逻辑上不能一以贯之。它只带来了混乱，因为法官的注意力被从应该考虑的事情上面移转开了。林登（Linden）因此对可预见性提出挑战：“打倒可预见性！”[4]二是合理可预见性可谓一个内容空洞表达。它是一个“折叠式的概念，可以依据具体情况扩展或收缩。”这里就产生了一个问题，即加害人在特定情形下能预见什么，就变成了一个见仁见智的问题。三是McLaren 阐发的另一个弱点：“利用该原则的主要困难在于，它容易遮盖法院判决赔偿责任的真正原因，并且不能解释在某些案件中存在可预见的伤害或者损害，但却没有注意义务”。[5]反对预见性的人指责法院总是利用可预见性这张“幌子”来为自己想达成的结果做佐证，或将其作为一个“方便的烟雾弹”来隐藏判决背后的实际原因，这样使得通过肯定新的义务情形来保护合法权益的过程既不公开，也不透明。

（二）公共政策的可预见性

将义务及其可预见性基础解释为是一个公共政策问题，为丹宁首倡并终生坚守。[6]公共政策内容广泛涉及有关共同体道德、社会、经济、

管理和政治等方面的利益，以及法律之外的所有其它考虑，这其中包括涉案当事人的利益和法院本身的利益。对于丹宁而言，义务就是一个简单的公共政策问题，这一概念的目的在于限定责任的范围，它起着控制损害赔偿责任范围的功能。侵权法也因此超越了对原告、事件和损害的三重“可预见性”检验。基于公共政策原因，若使被告负担责任是合理的，则法院会创设这样一个义务，反之则否。

在英国上诉法院的Dorset Yacht Co. Ltd.，v. Home Office一案中，丹宁强调：“我认为，义务说到底是一个我们法官必须解决的公共政策问题。说有义务，或者无义务仅仅是一个限制过失侵权责任范围的简单解决方案。”将公共政策作为义务基础的经典说明是上议院在Rondel v. Worsley一案中做出的。该案中上议院肯定了这样一个古老的原则，即辩护人在诉讼过程中对于客户没有注意义务。无可争议的是，诉讼律师的过失行为会毁了客户的诉讼是可预见的。对该律师的豁免是基于公共政策的考虑，而非基于对损害的可预见性。诉讼律师对当事人具有高度的注意义务，但司法裁判必须超越当事人之间的直接利益。因为作为一种公共利益问题，诉讼程序不能无休止进行下去，而必须适时终止。因此公共政策要求排除辩护律师的责任，即使这样做意味着必须牺牲客户的利益。

将公共政策作为注意义务判断的唯一标准也激起了学者的反对。其理由主要有两个方面：一是将公共政策作为注意义务存在的唯一基础，法官将不受限制地在范围广泛的公共政策中自由选择，法官与法官的

公共政策认知结构相差可能非常大，这样会加剧司法判决的不稳定性。二是有更多的学者担心，法院直接适用公共政策会篡夺议会在决定公共政策上的权力。从广义上讲，对公众利益的判断应由选举产生的代表来决定，而不能由职业法律家来认定。

显然，案件不能排除任何利益和社区环境而在真空中判决，也没有任何重要的法律原则仅仅停留在技术层面，而不包含公共政策要素。但若走到另一个极端，即过度适用公共政策也是不值得提倡的。因为仅以公共政策判案难以发挥法官的主观能动性，并导致“司法性立法”（judicial legislation）之泛滥。在许多法律待决的领域必须考虑某些公共政策，即那些与案件类型有本质和直接联系的清晰、适度和显著的公共政策。注意义务可以说是建立在预见性和公共政策的基础之上，这样使得注意义务概念发展到第三个阶段。

（三）包含公共政策的可预见性——复合检验法

在这一阶段，注意义务的成立以满足可预见性为要件，但可预见性本身被解释为包含若干公共政策因素。这一检验方法在Donoghue案件后曾经持续了一段时间。当注意义务成立存在争议时，可预见性被作为判断的标准，没有指明的是，这种可预见性中包含公共政策的因素。少数法官大胆的将可预见性仅理解为公共政策（如丹宁），但多数法官认为，注意义务的基础在于明示的单纯可预见性和默示的公共政策。此时可预见性也具备了两重意义：一是阿特金法官所指的原始的可预见性；二是公共政策上意义上的可预见性。法院在早期的精神惊吓类型案件的判决中表明，法院已经采纳该种注意义务和可预见性