国有企业公司治理特殊性

国有企业公司治理特殊性分析王登巍关于公司治理（本文从狭义角度），从法律角度应该是指公司治理机关（主体）、按照特定的治理规则和机制（内容）、基于不同的治理模式、对公司控制及运营关系（治理客体）施加影响，从而实现和维护公司各方及利益相关者的权益（治理目标）的安排和机制。

不同于一般的公司治理结构，国有企业在公司治理目标、治理主体、治理维度、治理机制等方面也都表现出特殊性，尤其近期中央接连发布的国有企业改革及混合所有制经济相关文件对国有企业的公司治理也提出了新的要求，并明确要修订相关的法律法规。

一、治理目标特殊性中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“推动国有企业完善现代企业制度”方面，明确提出“健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构”。

中发（2015）22文《关于深化国有企业改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）则提出国有企业的法人治理结构“重点是推进董事会建设”，“充分发挥董事会的决策作用、监事会的监督作用、经理层的经营管理作用、党组织的政治核心作用”。

可以看出除了一般性公司治理的三大目标外（《上市公司治理指引》界定为：保护股东权利和利益；规范各方权利和义务；建立控制框架和机制，提高公司整体运作效率），国有企业的公司治理还应包括以下特殊目标：1、国有企业的市场主体地位还原《指导意见》指出国有企业存在的问题时，首先就是“企业市场主体地位尚未真正确立，现代企业制度还不健全”，根源在于国务院国发（2015）文63号《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》所述“现行国有资产管理体制中政企不分、政资不分问题依然存在”。

因此，确立国有企业的市场主体地位是第一位的目标，否则就不可能有顶层设计提出的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度”，而“权责对等、运转协调、有效制衡”的公司治理机制则是现代企业制度的核心。

2、提高国有资本效率，增强国有经济活力。

从确保国有资产保值增值，到提高国有资本效率，是公司治理维度下股东利益保护的更高要求，前者侧重于防止流失的监管视角，后者则更侧重于增强国有企业活力的运营视角，这也是中央关于国企改革新指导思想的两个中心。

公司治理的直接目标无疑是激发企业活力，但《指导意见》提出了“做强做优做大国有企业，不断增强国有经济活力、控制力、影响力、抗风险能力”的新要求，这也是国有企业作为国有经济实现载体的必然责任。

3、党对国有企业领导的法律化《指导意见》认为国有企业的主要问题还包括“一些企业党组织管党治党责任不落实、作用被弱化”，要“加强和改进党对国有企业的领导”，并把“国有企业党组织在公司治理中的法定地位更加巩固，政治核心作用充分发挥”作为2020年的要实现的改革决定性成果中的重要内容。

党组织成为公司治理的法定主体，巩固其地位和发挥政治核心作用的直接目的无疑是进一步加强党对国有企业的领导。

《指导意见》设计的国有企业法人治理的功能结构非常清晰：董事会的决策作用，监事会的监督作用，经理层的经营管理作用，党组织的政治核心作用。

二、治理主体特殊性国有企业公司治理主体的特殊性，体现为结构性的特殊性，以及常规主体的特殊性。

（一）治理主体的非常2+1公司治理的结构主体无非是三会一层，但作为国有企业，还包括了政府及其部门、职工，以及还将要包括党组织。

1、政府及其部门政府及国资或财政部门作为出资人或其代表或实际控制主体，对国企公司治理的参与性是天然的。

但其他政府部门也会显性或隐性地在国有企业公司治理中具有话语权，如银监、证监、保监机构基于法律的明确授权对相应国有企业的公司治理话语权，国有企业的业务主管部门如发改委、交通运输部门等也基于对所辖国有企业的人事、业务、或资源的管控在公司治理中的地位举足轻重。

2、职工职工在一般性公司治理中的地位主要包括民主管理、权益保护、职工监事三个方面的强制性以及职工董事方面的倡导性：《公司法》第18条包括了公司民主管理和职工权益保护的原则规定，第51条、第117条规定了监事会中职工监事不得低于1/3，第44条第108条则分别规定有限责任公司和股份有限公司的董事会中可以有职工代表。

而作为国有企业，职工参与公司治理的特殊性，主要体现在《公司法》第44条对职工董事的强制性规定上：两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。

董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

3、党组织党组织在《公司法》的立法上目前还停留在“存在感”的层面，还不是公司治理的法定主体。

1993年的《公司法》仅在第17条规定：“公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理”，2005年第3次修订时也才修改为第19条“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。

公司应当为党组织的活动提供必要条件”。

而党章第29条规定的是：“企业、农村、机关、学校、科研院所、街道社区、社会团体、社会中介组织、人民解放军连队和其他基层单位，凡是有正式党员三人以上的，都应当成立党的基层组织。

”所以，从现行法律层面看不出党组织在公司治理中的地位。

但《指导意见》明确要求“加强和改进党对国有企业的领导”，将党组织的政治核心作用作为公司治理功能结构的四个方面之一，并把“国有企业党组织在公司治理中的法定地位更加巩固，政治核心作用充分发挥”作为深化国有企业改革的四大主要目标之一，《指导意见》还对党组织参与公司治理作出了具体而专门的规定，而且明确把建立党的组织、开展党的工作设置为国有企业推进混合所有制改革的必要前提：（1）写入章程将党建工作总体要求纳入国有企业章程，明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位。

国务院国发（2015）54号文《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》在健全混合所有制企业法人治理结构部分也要求：规范企业股东（大）会、董事会、经理层、监事会和党组织的权责关系，按章程行权。

（2）双向与交叉党组织领导班子成员与董事会、监事会、经理层成员按程序和规定双向进入，经理层成员与党组织领导班子成员适度交叉任职。

（3）分设与兼任董事长与总经理原则上分设，党组织书记、董事长一般兼任。

（4）党管“干部”强化党组织在企业领导人员的选拔任用、培养教育、管理监督中的责任；支持董事会依法选择经营管理者、经营管理者依法行使用人权；对国有企业领导人尤其主要领导人加强日常监管和综合考评。

（二）治理机关的特殊性常规的公司治理主体也即公司治理机关，包括股东会、董事会、监事会和经理层。

1、股东会国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

其他国有企业则由全体股东组成股东会，并按照法律规范及公司章程行使职权。

制度设计提出了探索和完善国有资本优先股和国家特殊股制度，对于股东（大）会的常规法律制度会有突破和修改。

2、董事会（1）现行规定国有独资公司董事会有三个特殊性：一是成员特殊性，成员中必须有职工代表大会选举的代表，其他成员则由国资监管机构委派产生；二是董事长、副董事长不是董事会选举产生，而是国资监管机构指定；三是职权特殊性，可以行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，可以制订（不是制定）公司章程报国资监管机构批准。

但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，则必须由国有资产监督管理机构决定。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表并通过民主形式产生。

（2）改革要求一是外部董事制度：《指导意见》明确将董事会建设作为健全国有企业法人治理结构的重点，切实落实和维护董事会依法行使重大决策权、选人用人、薪酬分配等权利，加强董事会内部的制衡约束，重申国有独资、全资公司的董事会和监事会均应由职工代表，明确董事会外部董事会应占多数，并要求进一步加强外部董事队伍建设，拓宽来源渠道。

二是董事会中心下的审计委员会制度：国务院办公厅《关于加强和改进企业国有资产监督方式国有资产流失的意见》（国办发【2015】79号文）除了进一步强调外部董事占多数的董事会建设外，还要求设置由外部董事组成的审计委员会，建立国有企业的审计部门向董事会负责的工作机制，由董事会审议批准企业年度审计计划和重要审计报告。

3、监事会（1）现状一是内设监事会：国有独资公司监事会成员与董事会一样也是由国资监管机构委派和职工大会选举产生，监事会主席由国资监管机构指定。

二是外设监事会：在公司监事会之外，我国还存在一个由《国有企业监事会暂行条例》设定的国务院及各级人民政府派出机构的“监事会”，不是国有企业的治理机构，而是与国有企业属于监督和被监督关系的政府派出机构。

（2）改革要求一是完善外派监事会制度：国务院《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》（国发【2015】63号文）明确要强化国有资产监督，加强和改进外派监事会制度；二是加强内设监事会建设：国办发【2015】79号文提出加强企业内设监事会建设，提高专职监事比例，主席由上级母公司提名、委派。

4、经理层经理由董事会聘任，但国有独资公司的经理如果由董事兼任需要经国资监管机构批准。

《指导意见》明确要建立国有企业领导人员分类分层管理制度，坚持党管干部原则与董事会依法选择经营管理者相结合，这也界定了国有企业领导人员的“干部”身份。

上级党组织和国资监管机构按照管理权限对国有企业领导人员管理，按照类别和层级实行选任制、委任制、聘任制等不同方式。

三、治理维度特殊性通常的公司治理维度是线性的，即内外两条线：外部符合法律规范的规制要求，内部符合公司治理文件。

但国有企业的公司治理维度则是立体的、网状的，以合法、合规、合理三条价值判断轴线，由法律规范、公司治理文件、党的政策、国家和地方的国资管理政策等共同构筑的复杂治理维度。

1、“三合”价值轴线国有企业的公司治理不同于一般企业的“合法性”单一价值判断轴线，还需要兼顾合规性（党的政策、国家和地方的国资管理政策）及合理性（兜底判断），这和资本市场的监管价值判断较为相似，原因在于国有企业的“公共性”和资本市场的“公众性”，我国国有资产管理的系统性、复杂性以及近年来国有资产流失的严峻性和掠夺国有资产案例的隐蔽性、技术性，也实证层面说明更加需要从合规性、合理性两个维度加强公司治理的价值判断。

正是因为缺乏“合理性”价值判断的重视，国有资产才通过貌似合法甚至程序合规的各种路径被“隐蔽性”流失，不仅在纪委监察层面存在有意无意的缺位，司法机关对相关犯罪的打击也常常有意无意的于法无据。

2、法律与政策的双重视角国有企业的公司治理考察视角不仅仅包括了法律视角，在实务操作层面，党的政策和国家、地方的各项政策相比法律的原则性而言更具有现实的操作指导性。