论就业歧视的法律规制

平 等就业应 当是 一 种 原则 、 种 信 条 ， 是 一项 一 “
神圣 的 法 律 ， 项 先 于 其 他 一 切 法 律 的 法 一 律 ” 】 Ⅲ’ 。 （ 保护 劳动 者不受 歧视 的平等 劳动是 Ｐ 人 权 事 业 发 展 和 人 权 法 律保 护 问 题 的应 有 之
意。
多不 平等 现象 。一是 对劳 动者 群体 进行 制度 上 的不 合 理 界 分 。有 “ 中 国第 一 部 职 业 保 留 新 法 ” 之称 的 《 上海 市 单 位 使 用 和聘 用 外 地 劳
第３ ３卷
第６ 期
哈尔 滨 学 院学 报
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２１ ０ ２年 ６月
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［ 文章编号】 ０４ ８ ６ ２ １ ）６— Ｏ４ ０ １０ ￣５５ （ ０２ Ｏ —Ｏ ５ —－ ７
（ 就 业歧视 法律规 制的 必要性 四）
定 的 、 人 为主 的观念 和态度 ， 劳动者 予 以否 先 对 定 性 、 斥 性 评 价 的 歧 视 行 为 。“ 人 的 歧 视 拒 个 性偏 好是 市场 歧 视 的基 本 决定 因素 。 … ”雇 ”
主 、 员 和 消 费者 是偏 好 型歧 视 最 直 接 的施 暴 职
会 成为越来 越 珍贵 的稀缺 资源 。市场 的调控 机
能 在 劳动 力市 场 不 能得 到 有效 发 挥 ， 加之 缺少
偏 好 型歧视 是 指 因缺 乏 客 观 依 据 ， 以 固 而
相 应 的法 律规 制 ， 人 自主权 得 到极 大膨胀 ， 用 平 等 就业权受 到企 业 的不合理 限制 。
业歧视 ， 这样 的一般 性 判 断标 准 有 效 地调 整 了 法 律 对就业歧 视 的具体规 制 与司法 实 践 中复杂 且 日益增多 的就业 歧视类 型 之间 的矛盾 。在此
就 业歧 视虽 属 法 律概 念 ， 我 国 尚未 作 出 但
任何有 关 歧视 的法 律 文意性 解释 。歧视有 广义 和狭义 之分 。广 义 的“ 视 ” 一个 中性词 汇 。 歧 是
动力 分类 管 理 办法 》， 限 制 了外 来 劳 动 力 和 即
农 民工进 入主 流劳动 力市 场 。二是 法律 法规 的
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哈 尔滨 学 院学 报
在对 传 统 企 业利 润最 大化 的驳 斥 中成 长起 来 ， 逐 步 以二 元 化 的企 业 目标 取代 传 统 一元 化 理
《 布莱 克维 尔 政 治学 百 科 全 书 （ 订 版 ） 认 为 修 》
［ 稿 日期 ］０ ｌ ２— ９ 收 ２ １ —ｌ ２
［ 作者简 介】 孙
伟 （９ ９一） 男， １８ ， 主要从事 民商法 、 劳动 法研 究。
第 ６期
孙
伟 ： 就 业 歧 视 的法 律 规 制 论
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基 础上 ， 律 也应该 认可 合理 差别 的存在 ， 质 法 实
百度文库
论 就 业歧 视 的 法律 规 制
孙 伟
（ 长春 市 中级人 民法院 研 究室 ， 吉林 长春
［ 摘
１０２ ） ３ ０ ８
要］ 法律 和 事 实 以全 面的 、 久 不 懈 的 行 动 谋 求 劳动 公 平 之 实现 。 ３代 世 界 不 可 抗 拒 的 历 持 是＂ －
史潮 流 。文 章 针 对 我 国愈 演愈 烈 的就 业歧 视 现 象 ， 过 对 就 业 歧 视 的基 本 界 定 ， 溯 其 理 论 根 源 ， 我 通 追 对 国反 就 业 歧 视 立 法进 行 反 思 。 同 时 ， 鉴 域 外先 进 立 法模 式 ， 法 的 效 能 角度 出发 ， 立 法 提 出 建 议 ， 借 从 对 以
２ 制 度性 就业歧 视 ． 制度 性歧 视 ， 指针 对 特 定 群 体 的 不 公 正 即 制度 设计 。制 度 性 歧 视 作 为集 体 排 他 政 策 ， 是制 度上 的多 数人 或享有 优 势社会 话语 权 的族 群对 特定 群体 赤裸裸 的 隔离 。法律 在确保 平 等 权 实现 发 挥 过显 著作 用 ， 它 也 维 护并 认 可 许 但
更 好 地 保 障 劳动 权 公 平 ， 进 社 会 和 谐 发展 。 促
［ 键 词 】 业歧 视 ； 法 不 足 ； 等 就 业 ； 法 完 善 关 就 立 平 立 【 圈分类号】 Ｆ７ 中 Ｄ ４ 【 献标识码 】 文 Ａ
我 们 的时代 是 权利 的 时代 。“ 人权 是 我 们 时代 的观 念 ， 已经 得到 普 遍接 受 的 唯一 的政 是 治与 道德 观 念 。 ¨ 人 权 的法 律 保 护 已成 为 时 ” 代性 、 普遍 性 的法治 主题 ， 劳 动权 不 仅 是 获 取 “
动技 能进 而 否定群 体 内个 人 的努力 与成果 。 ４ 劳 动力 市场 的客观影 响 ． 我 国劳 动力 市场 供 求 失衡 ， 就业 歧 视 产 是 生 的重要 客 观 因素 。我 国人 口基 数 大 、 就业 待 人 口多 ， 用人单 位掌 握 了绝 对 的话语权 优势 ， 劳
３ 统计 因素 ． 统计歧 视是 “ 种统 计 的 方法 造 成 对 某一 一 类人 的歧 视 ， 一 个群 体 的典 型 特征 看 成 这个 将 群体 内每一 个 成 员都 具有 的特 征 ， 依 据 这个 并 特 征 将 这 个 群 体 内 的 人 和 其 他 人 区 别 对
理差 别 ” 须 设 定 严 格 的 实 体 规 范 和 程 序 规 必 范 。 同时 ， 对特 殊 群 体 的暂 时 性 优 惠 措 施 应 针 当得 到广 泛认 可 ， 赋予 其法律 上 的正 当性 ， 并 如
法核 心 。针 对 我 国愈 演 愈烈 的就 业 歧 视现 象 ，
者 ， 员 和 消费 者对 劳 动 者 的偏 好 促使 具 有 偏 职 好倾 向的雇 主相信 市场 中存 在歧视 成本 。人 们 的定势 心 理 决定 偏 见 不仅 不 易避 免 ， 容 易 在 还
人 与人之 间发 生传 递 。
其 具 有道 德 上 的 中性含 义 ， 某种 情 况 下 并 不 在
违反 亚里 士多 德 的 正义 原 则 。狭 义 的歧 视 ， 指
基于 不公 正理 由的 区别 、 斥 、 制 和 偏 向 ， 排 限 具 有消极 意义 。我 国学 者 对 “ 业 歧 视 ” 遍 认 就 普 可 的定义 源 自 １ ５ ９ ８年 《 业 和 职业 歧 视 公 约 》 就 和其 同名 建议 书 ： 于种 族 、 色 、 基 肤 性别 、 教 、 宗 政 治观 点 、 民族 血统 或者 社 会 出 身所 作 出的 任 何 区别 、 排斥或 优惠 ， 结果 是剥夺 或损 害再 就 业 或职业 上 的机会 或 待遇上 的平 等 。法律 视野 下 的就业歧 视 ， 指 劳动者在 求 职或就 业 过程 中 ， 是 因某些 与个人 工作 能力无 关 的因素 而不 能享 有 平 等 就 业机 会 或不 能 公平 获 得 劳动 资 源 配 置 ， 损 害其平 等就业权 的行 为 。
１ 人权 保 障的需要 ． 平等 就业 权 发轫 于西 方 “ 人权 ” 理念 ， 实 其 践路 径主要 是 “ 禁止 就 业歧 视 和 推 行平 等 就业 政 策” …有 学者 指 出“ 权 理论 就 是 彻底 的平 。 人 权理 论” “ 劳 动 者 平等 就 业 是 其 生存 权 和 。 发展 权实 现 的基石 。平等 与不歧 视原则 是人权
对妇 女 和残疾 人就业 的优 惠政 策 和特殊保 护并
非 妨 害他 人 的平 等 就业 权 ， 是 实 现法 律 理性 而
的价 值追 求 。 我 国学者将 求 职 者 进行 分 类 、 区分 的标 准 分 为先赋 因 素 和 自获 因 素 两 类 ， 先 赋 因素 是 “ 指人 力 难 以选 择 和控 制 的因 素 ， 自获 因素是 指 通过 主 观 努 力 逐 步 养 成 的 知 识 和 能 力 等 因 素 ” 故而 在 就业 歧 视 的甄 别 中 也 应 遵 循 普 。 遍性 原则 和 自获性原 则 。普 遍性 原则 要求 就业 机会 均等 、 就业标 准合 理 ， 业 机会 的开放 范 围 就 和筛 选 标 准普 遍 而均 等 存 在 ， 其标 准 具 有可 行
就业 机会应 是符 合条 件 的任 何人 经努 力均 可获 得 ， 获取 与否 同先天 因素 无关 。 其
（ ） 业歧视 的根 源 三 就
从 社会 学和 经 济 学 的视 角 出发 ， 们 认 为 我
引起就 业歧 视 的成 因主要有 以下 几种 ：
Ｉ 基 于 个 人 偏 好 ．
动 力 市场 处 于用 工 方 的垄 断操 控 之 下 ， 业机 就
２ 企业 社会 责任 必然要 求 ． 公 司法 企 业社会 责任理 论 以全新 的角度 为 规制 就业歧 视 提供 了有力支 撑 。《 司法》 ５ 公 第
条 明确规定 “ 司 … …接 受政 府 和 社会 公 众 的 公 监督 ， 担 社 会 责 任 ” 承 。企 业 社 会 责任 制 度 是
性 ， 与就 业 内容 紧 密 相 关 。 自获性 原 则 是 指 且
待” 片面 的将劳 动者 类 别 化 ， 而 判 定其 劳 。 从
动 素质 和劳 动能力 的行 为实质 上强化 了人们 的
成见 ， 否定族 群 中优 秀个 体 的成 果 。忽视 个 体 特 征 ， 化群 体 的整 体特征 ， 定某一 群体 的劳 强 否
（ ） 业 歧 视 的 判 断 标 准 二 就
物 质保 障 所必 要 的 权利 ， 是 实现 人 的全 面 发 也
展所 必 须的权 利 ； 不仅 是 经济社会 权利 的核 心 ，
也 是基本 人权 的核 心” ［ （２ 公 平是 劳动权 之 。２ Ｐ３ 】 ３） 首要 要 义 。但 实 践 中 ， 就业 歧 视 屡 见 不 鲜 。 自 四川 蒋韬 案 至 佛 山基 因歧 视案 ， 司法 实践 开 拓 性进展 ， 一是 促进 反就业 歧视研 究 者深入性 、 多 视角 的研 究 ； 是 暴露 出我 国 当前 反就 业歧 视 二 立法 亟待解 决 之 问 题 。规 制 就 业歧 视 ， 和谐 是 社会 背景 下劳 动者利 益保 护 的基本 目标 与基 本 诉求 ， 是 劳 动 者公 平 分享 改革 发 展 成果 科 学 也
平 等必 然会 承 认 合 理 差 别 。 当 然 ， 法 对 “ 立 合
“ 健全 人 ” “ 性 ” 准 。如 《 伤 保 险条 例 》 或 男 标 工
否认 了女 职工 孕期遭 遇工伤 事故 导致流 产或对 婴儿 的损 害不 属 于工 伤 ， 女性 的生 理保 护排 将 斥在 工伤救 济之 外 。虽然法 律不 是就业 歧视 的 唯一 原 因所 在 ， 法律 的权威 界 定 切 断 了劳动 但 者寻 求法律 救济 的渠 道
内涵 的集 中体 现 。
一
就业 歧视是 对 平 等就 业 权 的侵 害 ， 因此 我
、
就 业歧 视 的法 律 规 制 之 必 要性
们 尝试从平 等就 业权 的角度 去探 析就 业歧 视 的
判 断标准 。
（ ） 业歧视 的概 念 一 就
“ 等者等 之 ” 对 平 等 就 业 权 最 好 诠 释 。 是 相 同的人受 到不 同的就业 或 职业待 遇 即视为 就
论 ： 业不 仅要 实现 盈利 目标 ， 企 还要 兼顾社 会责
致 ， 至 很 少 有 具 体 的 法 律 界 定 和 实 施 规 甚
程 ”ｏＩｌ ［ ｏ
（） １ 基本 法
任价 值 的实 现 。 四人 本 责 任 是 企 业 责 任 体 系 的 价值 归 宿 ， 就 业歧 视 是 用 人单 位 社会 责 任重 反