诉与诉权

诉与诉权
[案件一] A与B签订了一份电器买卖合同。

A依照合同，将电器运到B处。

但是，B 以电器质量有瑕疵为由，没有支付货款，于是两人发生争执。

A一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决B支付货款2万元。

法院收到A的起诉状以后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。

问：法院裁定不予受理正确吗？
[案件二] 李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某向王某赔偿医疗费500元。

问：本案的诉讼标的和诉讼请求是什么？
以上两个案例的所问的问题要如何解决，需要参考以下各节的内容。

第一节诉权
诉权学说被称为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。

诉权学称是民事诉讼法学的基石，因为，正是诉权学说的发展说明了民事诉讼法学是不依附于实体法学而独立存在的法学部门。

一、民事诉权理论的历史演变
诉权学说以“人们为何可以诉讼”为命题，引导学者探讨民事实体法与民事程序法的关系。

不同的诉权理论反映着不同的诉权观。

即是说，不同的诉权理论对民事实体法与民事程序法的关系有不同理解。

（一）私法诉权说
产生于19世纪前半叶的德国普通法时期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究①。

当时，公权理论并不发达，从而决定了此说在诉权理论上的重要地位。

代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。

私法诉权说认为，诉权是实体权利受到侵害以后产生的权利，是私法上的权利在审判上的行使或方法。

诉权是民事权利的附属品，本质上是种私权。

私法诉权说的产生意味着实体法与诉讼法的分离。

私法诉权说是诉讼法与实体法在形式上第一次分离后对诉讼构造进行的探索，不可否认，当今的民事诉讼法学在根本上是按照这种体系发展与构造的。

私法诉权说的缺陷在于：1.依照此学说诉权是私权，其只能向对方当事人行使。

然而，诉权的指向的是国家审判机关。

因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。

2.私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。

当出现了确认之诉时，其无法解释在消极确认之诉中，原告对于被告并没有主张任何私权，但是原告还是有诉权。

而依照私法诉权说，原告此时并没有诉权。

3.按照私法诉权说，法院在受理案件之前应当实体审查当事人是否享有实体权利，而这违背了诉讼的一般原理，即应当先程序后实体。

总而言之，此学说忽视了诉讼法的独立价值，没有正确反映实体法与诉讼的关系。

①参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社，6~7页。

（二）公法诉权说
最先产生于19世纪中叶以后的德国。

公法诉权说的产生与发展与“法治国家”的思想、以及人们在批判私法诉权说的基础上重新认识实体法与诉讼法的关系有关。

公法诉权说从公法的立场来阐述诉权的内涵和性质，正是公法诉权说使得构建独立的民事诉讼法学奠定了坚实的理论基础。

公法诉权说经历了从“抽象诉权说”向“具体的诉权说”的发展。

此外，可归属于公法诉权说范畴的，还有本案判决请求权说和司法行为请求权说等。

1.抽象诉权说（又称为形式诉权说，抽象的公法诉权说）
代表人物是德国的德根科宝（Degenkolb）、伯洛兹(Plosy)、标罗(Bűlow)等。

抽象诉权说认为诉权是个人对国家的一种自由权，和诉讼中争议的实体权利没有任何关系。

诉权是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理和判决的权利，仅限于发动诉讼程序。

可以说，此说赋予诉权纯粹程序上的内容，没有实体上的内涵。

其实质是，把诉权看成请求司法保护的一种抽象权利，任何具有民事权利的人，不论他的实体权利是否受到侵害，都能由法院进行审判。

由于抽象诉权说建立在维护法律秩序的诉讼目的之上的。

①因此它过份强调诉讼法的独立性，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系。

它回答了“为何可以提起诉讼”这个问题，却无法解答“为何可以接受诉讼”。

总之，抽象诉权说所谓的诉权是抽象的、空洞的、无任何意义的。

2.具体诉权说（实质诉权说、具体的公法诉权说、权利保护请求权说）
代表人物是德国的宪法学者拉邦德（Laband）、瓦希(Wach)、斯坦因(Stein)、赫尔维格(Hellwig)、朗格海勒姆(Langhelnehen)等。

刚开始，在对抽象诉权说的修正基础上建立起来的具体诉权说主张的诉权是原告要求法院作利已判的权利。

因为这种主张，无法解释被告是否也拥有诉权，所以，后来这种具体诉权说被权利保护请求权说所吸收合成一种学说。

这种学说认为诉权虽然是公法性质的权利，但是原告基于具体的纠纷请求法院予以解决的权利。

3.本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）
代表人物是日本的兼子一教授。

本案判决请求权说是建立在对抽象诉权说与具体诉权说的批判基础上的。

认为，诉权即是当事人要求法院做本案判决的权利，也即是说，要求法院裁判自己的请求是否正当的权利。

纠纷解决权说实质上认为诉权是在弄清当事人的主张是正确与否的基础上，要求法院解决纠纷。

这种诉权论学说将诉讼目的论联系起来，强调了诉讼的独立价值，而且注意到诉权论与诉讼目的论所包含的公益性价值。

但是，这种诉权论过于重视诉讼的独立价值以及请求法院解决纠纷的实体目的，而忽视了诉权实现实体法的目的和当事人请求法院保护其实体法权利的目的。

而且，也无法说明即使原告败诉了其诉权也视为实现了，这与原告的初衷不符。

4.司法行为请求权说（诉讼内诉权说）
代表人物是罗森贝克。

此说，在现在的德国是通说。

此说主张，诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能，由于诉讼中诉权的行使，民事实体法律关系才赖以形成。

也即是说诉权是配合诉讼的进行，由抽象的观念演变成为具体的。

此说的缺陷是诉权应该是诉讼机制机能发挥的原动力，不论在任何构造的诉讼程序中，诉权应为在诉讼程序外部进行运用，与现实的诉讼构造或诉讼阶段无关。

而且，此种学说所构造的诉权仅具有形式意义，因而也和抽象诉权说一样空洞。

（三）宪法诉权说
代表人物，日本斋藤秀夫教授。

①参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（上册），中信出版社，1991年版，第214页。

此说赋予诉权以宪法规定的公法意义上的人民享有的接受审判的权利。

但是，这种学说脱离实体法与诉讼法仅从宪法层面上讨论诉权，使诉权论的本身具有空洞的内容，使得诉权及其理论是否有实现的价值受到了质疑。

（四）诉权否认说
代表人物，日本三月章教授。

此说主张，诉权不过是对诉讼制度的目的的主观上的投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看是不正当的。

有学者试图以“法律上的地位”来代替诉权论。

但是，普遍认为此说过于偏激。

干涉了当事人诉的自由，并且与宪法的规定不相符合。

（五）多元诉权说
多元诉权说起始于前苏联学者在批判资本主义诉权论的基础上，结合本国的特色，所倡导的一种学说。

1.三元诉权说
代表人物,前苏联民事诉讼法学家M·A·顾尔维奇。

诉权有三种意义：一是程序意义上的诉权；二是实体意义上的诉权；三是认定诉讼资格意义上的诉权。

①
2.二元诉权说
此说在中国为通说。

此说认为，诉权可以分为二元，即程序意义上的诉权与实体意义上的诉权。

程序意义上的诉权，在原告方面表现为起诉的权利，在被告方面表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利。

实体意义上的诉权主要是指可以通过法院要求义务主体履行相应义务的权利或向相对方主张民事权利。

一般认为这种诉权说来源于具体诉权说。

这种诉权说的缺陷来源于起诉的目的即是胜诉，而且程序上的诉权与实体意义上的诉权是分不开的。

因此，在对二元诉权论的批判的基础上，我国形成了一元诉权论。

一元诉权说认为诉权是程序性权利，但是又都承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切关联。

二、诉权的概念与特征
（一）诉权的概念
诉权及其相关理论，是民事诉讼法学中一个重要的基本理论。

长期以来，争论不休。

在我国民事诉权法学界通说认为，诉权是国家赋予当事人请求人民法院运用诉讼程序保护其正当民事权益的权利。

②
（二）诉权的特征
1.诉权是向法院请求的权利
自然法的兴起所带来的社会契约论认为，国家从臣民转让的权利中产生了义务，为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情，因此，如果在国民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁判，并且要保护拥有权利的一方。

③
2.诉权是就某一个民事诉讼争议而存在
与诉讼权利能力不同,诉权并不是人人皆有的权利。

只有当事人认为自己的民事权利或由自己保护的民事权利受到侵害或与他人发生纠纷时才是判断是否具有特定利益的根据。

①参见[苏]顾尔维奇著：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社，1958年版，第224页以下。

②参见李祖军：《契合与超越——民事诉讼若干理论与实践》，厦门大学出版社，2007年版，第252页。

③参见[德]威廉·冯·洪堡著：《论国家的作用》，中国社会科学出版社，1998年版，第137页。

3.纠纷双方当事人都有诉权
当事人行使诉权的目的，在于通过法院解决双方当事人之间的争议，确定当事人之间的民事法律关系。

因此，凡是与争议的法律关系有直接利害关系的当事人均享有诉权，只不过不同种类的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形态和行使诉权的要求不同。

4.诉权以民事诉讼法与民事实体法为依据，但归根结底是一种程序上的权利。

诉权的行使需要当事人要求法院依照法律赋予，在纠纷发生的时候即有，纠纷解决时消灭。

所以说民事诉权是自诉讼外加以利用的权能。

三、诉权的保护与规制
我国现在面临的问题主要是诉讼救济不足和诉权行使资源有限，而不是“诉讼爆炸”。

在我国构建法治社会的途中，就必须确立法律至上性。

如果我们不对诉权予以充分有效地保护的话，那么国民将失去基本权利的最终保障，根本就无从谈起社会主义法治国家了。

（一）影响诉权行使的因素
影响诉权行使的因素非常多，行使诉权是一个复杂的社会现象和法律现象，取决于一个国家的法律制度包括诉讼制度，并与该国家的历史传统、文化和国民的心理、生活方式等因素息息相关。

一个国家有可能从法律制度和社会制度意识等方面对诉讼率进行控制和调节，例如，社会对诉讼强烈否定的价值取向，可能大大增加诉讼的道德成本，从而抑制诉讼的增长；同时，诉讼程序的复杂性或律师、法官人数不足等因素导致的制度性障碍甚至诉讼的拖延和高成本，都会更直接地达到抑制诉讼的效果。

①
（二）民事诉权的保护
1.民事诉权规范层次的保护
（1）宪法和民事实体法
诉权的宪法化是现代宪政发展的趋势之一。

诉权的宪法化首先表现在宪法明确赋予国民以诉权。

但是，我国的宪法却没有明确规定国民享有诉权，因而没有清楚表明诉权的宪法性地位与价值。

诉权的目的是为了帮助当事人实现其民事权利。

而民事实体法自身的完善，将有助于诉权主体和法院判断和确定诉的利益的有无、当事人是否适格、实体请求权的正当与否等问题，因而，实体法自身的完善对诉权的保护来说是不可避免的。

（2）民事诉讼法
“正当程序”的核心是让当事人充分参与到程序中来，并依自己的诉讼行为影响程序的结果。

一旦司法或诉讼获得充足的正当性和正当化，则意味着纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任。

②而现在，如果发生了民事纠纷，很大一部分我国国民会选择不进入司法程序解决纠纷，这除了我国的诉讼文化的影响以外，我国法治的不完善，诉讼成本高、诉讼迟延、司法不公、司法腐败等因素也影响也甚大。

因此，从制度层面上完善我国民事诉讼法，可以在一定层度上增加国民对司法的信任。

从制度层面上对诉权的保护主要从以下角度考虑。

第一，民事诉权的行使条件
民事诉讼法典应当将民事诉权的行使条件具体化、明确化、合理化。

民事诉讼法第一百零八条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和
①范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，载《北大法学评论》1998年第1卷第1辑。

②参见王亚新：《民事诉讼与发现真实》，载《清华法律评论》（第1期），清华大学出版社，1998年版。

其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

”这条规定的第一款，将原告局限于实质的正当当事人，而排除了形式的正当当事人。

接下来的民事诉讼法第一百一十条的规定起诉状必须写明“证据和证据来源，证人的姓名和住所。

”应当将必须提交“证据和证据来源，证人的姓名和住所”，改为可以。

①第二，民事诉讼的基本原则
在此，主要简要谈谈平等原则与辩论原则，处分原则。

民事诉讼法第八条规定的平等原则是非常合理的，但是，在具体制度的配合上面却出现了问题。

例如，被告提交答辩状的任意性，与原告提交起诉状的强制性，使得二者使于不平等的地位上；原被告缺席的后果不同，也是背离平等原则的典型情况；撤诉制度仅仅考虑到了原告的利益，而忽略了被告的权利…..
非约束性的辩论原则，法院的收集证据与制定裁判可以完全依自己的意志，使得辩论原则空洞化。

当事人的诉权的行使可有可无。

处分原则本应该体现和维护当事人的意思自治，在当下的法律体系中却无法构成诉权对审判权的制约。

②
第三，民事审判基本制度
有关公开审判制度。

现行法律规定的公开审判原则仅仅是形式上的公开，并没有做到实质上的公开，关于公开审判的相关配套措施也欠缺。

合议制度在我国的法律规定下也变形了，我国现行法官之间的建立（行政式）等级制度以行政管理的方式来管理司法工作或司法活动，以致于在法官之间产生了服从与被服从、干预与被干预、指示与请示的关系，从而不利于甚至剥夺了亲自审理案件的法官作出独立的判断，违反了司法职业和司法决策的内在要求。

③有关回避制度，虽然最高人民法院在关于审判人员严格执行回避制度的若干规定中大大增加了回避的人员与情形，但是，理论上和实务中还是认为现行法律规定的不够全面。

第四，民事诉讼的具体制度
有关正当当事人、诉的合并和变更、撤诉、缺席审判、管辖、高度盖然性的证明标准、起诉费用的规定都不利诉权的行使。

最后，强调一下，除了以上几个方面，其它一些法律制度，如法律援助、律师制度、法学教育等到，在保护国家的诉权方面都起着非常重要的作用。

3.诉权实务层面的保护
在实务上对诉权的侵害首先来自法院，在仅简要关注一下法院对诉权的侵害并采取措施。

法院应当合法受理民事案件，不得以自由裁量权而非法增加国民行使诉权或提起诉讼的条件；同时，对于诉的合并和变更，只要符合法定条件，法院就得允许，也不得随意非法增加诉的合并和变更的条件。

法院应当依据宪法、诉讼法和实体法的原则和规范审理案件，并在当事人提出来的诉讼标的的范围内进行判决，不得超越或者变更诉讼标的作出判决，否则就构成对当事人诉权的侵犯。

④
（三）民事诉权行使的规制
民事诉权的规制对象是非法行使民事诉权的行为。

非法行使诉权大多情况下表现为滥用诉权。

滥用诉权，常常表现为诉无理由，即是虽然诉是合法的，当事人拥有诉权，但是不具备实体法上的要件——诉讼标的、虚拟之诉。

所谓虚拟之诉是指没有实体权利支撑的诉权的行使。

①美国，德国，日本等国家在起诉的时候无强制要求当事人提交证据的义务，这国的这条规定，将起诉的门槛提得过于高了，使当事人在发生争议的时候，由于证据的收集不能而不能寻求司法救济，严重阻碍了起诉。

②当下，法院常常打着公益的旗帜对当事人处分行为干预，比如，不允许当事人撤诉。

③参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期。

④参见江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》，法律出版社，2003年版，第339—341。

第二节诉
诉权是诉存在的基础，诉是诉权的表现形式和行使诉权的起点。

不享有诉权便不能提起诉，而提起诉则表明当事人主张自己享有诉权的起点。

不享有诉权便不能提起诉，而提起诉则表明当事人主张自己享有的诉权。

诉权的双重含义决定了诉的双重含义。

诉是一种请求，是动态的，是具体的。

而诉权是一种权能，是静态的，是抽象的。

一、诉的概述
（一）诉的基本内涵
诉是国家赋予当事人向人民法院提出运用诉讼程序保护其正当民事权益的请求。

（二）诉的特征
1.诉总是就某个诉讼标的的争议而
言
除非因为请求权竞合，向法院提起诉是唯一的。

当事人因民事纠纷提起诉讼时，在向法院提交的诉状中要明确诉讼主体以外，还要表明诉讼的具体事项。

否则，诉讼是无法进行下去的。

同时，当事人的诉求与答辩，法院的审判都是围绕着某个诉讼标的而言的。

2.诉只能向法院提出
当事人向其他国家机关提起的和其他国家机关受理的解决纠纷的请求，都不能启动民事审判程序，因此，只有法院提起的请求才能称为诉。

由于法院的被动性与消极性，诉是审判权行使的前提，只有当事人提起的诉讼才能引起法院审判活动。

3.纠纷当事人都可以提出诉
诉权是双方当事人享有的。

相应的，诉也是双方当事人所有。

只不过，形态不同而已。

原告提起的诉称为本诉，被告提起的诉称反诉。

在上诉审程序中，双方当事人都可以提出上诉，无论是原告还是被告提出的请求都称为上诉。

4.诉的提出具有阶段性
无需置疑诉权贯穿于诉讼活动的全过程。

但是诉在诉讼活动的不同阶段具有不同的形态。

一审为起诉与反诉，在二审提起的为上诉，到了再审还可以提出再审之诉。

并且不同的诉的提出具有不同的时间段。

例如，起诉必须在起诉的时候提出，反诉必须在接到答辩状以后至一审判决之前提出，上诉必须到了上诉阶段才能提出，再审之诉只有到了再审阶段才能提出。

但是诉的提出还是会有限制，二审不能提出反诉，新诉的提出应在举证期间界满前，还有禁止重诉。

二、诉的要素
诉的要素又可称为诉的构成，诉的必备要素。

是一个诉不可或缺的内容。

它是法院受理和审理诉讼案件的依据，区别此诉与彼诉以及诉的合并与分离的根据。

诉的内容能反映出一个民事案件的全过程。

关于诉由几个要素构成，理论界意见分歧较大，主要有“二要素说”、“三要素说”、和“四要素说”。

二要素说认为诉由诉讼标的和诉讼理由两个要素构成；三要素说认为诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由构成；四要素说认为诉由当事人、诉讼标的、诉讼请求构成。

我
国理论界经过多年的讨论，①分析了“三要素说”和“四要素说”的弊端，我们认为诉的要素应该包括当事人和诉讼标、诉的理由的这三个要素，当事人是诉的主观要素，即有权请求诉讼救济的主体，大陆法系理论一般认为是指当事人适格。

诉讼标的是诉的客观要素，是诉讼的核心，可以使相同当事人的不同诉区别开来。

至于诉的理由，是使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据。

（一）诉的主观要素
在诉讼中，总有具体的当事人，没有当事人的起诉与应诉，抽象的诉权也就不能转化为具体的诉，诉就不能发生。

正当当事人，也就是有权起诉应诉的人，初期认为是实体上的权利义务人，后来，用管理权的理论来扩大当事人适格，并在其延长线上进一步扩大适格范围，最后发展到像美国法认定集体代表诉讼制度来解决消费者诉讼的时候，也用当事人适格来解决该问题。

（二）诉的标的
诉讼标的是一个民事诉讼理论上非常重要的问题，仅将其作为诉的要素这一层面进行探讨是远远不够的。

应该对其进行更深入的讨论。

1.传统诉讼标的理论
传统诉讼标的理论是最早阐述诉讼标的理论和识别方法的学说，其代表人物是赫尔维希。

主张识别诉讼标的的多寡以原告所享有的实体法上所规定的的实体请求权为标准。

认为诉论标的是原告在诉讼中提到的、特定的、具体的实体法上的权利主张。

②这种理论并没有形成独立的诉讼法上的诉讼标的概念。

虽然这种区分标准有利于裁判，但是，在遇到请求权竞合的场合就失去了作用。

2.新诉讼标的理论，又称为二分支说
代表人物是罗森贝克。

此说认为，诉讼标的的内容以原告陈述的事实理由以及诉的声明中的任何一个要素确定，只要这两个要素中其中一个为多数，则诉讼标的为多数。

③
但是，如果数个请求权的发生是基于不同的事实理由时，是否认为构成数个诉讼标的呢？特别是在同一给付目的，而有着不同的事实理由时，诉讼标的仍以诉的事实加以识别的话，必将和传统诉讼标的理论犯同样的错误。

④
3.德国对新诉讼标的理论的修正
德国对新诉讼标的理论的修正，主要是认为诉的声明即是法院裁判的对象。

4.日本的诉讼标的理论
（1）传统的诉讼标的理论
代表人物是兼子一、中田淳一教授。

是以请求权为判断标准。

（2）“诉的选择合并”主张
当复数的诉讼标的在审判中均为审判的对象时，将允许采纳其中一个，而驳回其它的诉讼标的，并根据这一思路将各诉加以合并审理。

这种诉的合并形态，是为了解决旧实体法学说中请求权竞合的问题。

但是在理论上有极大的随意性。

（3）对新诉讼标的学说的采纳
日本批判性的采纳了新诉讼标的说，其中小山升教授认为诉讼标的是原告对被告利益主
①参见田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2005年版，第305页。

②参见张卫平：《诉讼程式与构建——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2002年版，第211页。

③例如，在电车事件中，原告A将以不法侵权行为为由提起的损害赔偿请求权更改为以合同不履行的损害赔偿请求权，仅仅是原告攻击方法的变更，而不是诉讼标的的变更，更不是诉的变更。

④例如，以买卖关系和以票款关系同时向被告给付价金。