第三讲 冲突规范的运用

[2000年单选题]
A、直接反致
B、转致
C、间接反致
D、完全反致
C
2．塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年
1901年11月，法国法院认为，“经父母同意而缔 结婚姻”是属于婚姻能力问题，依属人法，判决这个婚 姻由于未按法国法的要求取得父母的同意而无效。在这 个判决生效以后，菲利浦在法国再次结婚。
1903年7月，黛安娜到英国高等法院提起诉讼，要求 解除她与菲利浦的婚姻关系，理由是菲利浦有遗弃和通 奸行为。但英国法院驳回她的诉讼请求，理由是菲利浦 的住所在法国，英国法院对此没有管辖权。
（二）我国的司法实践与法律规定
条约优先
法院地国国际私法有规定——新法院地法说
以法院地法为主，兼顾准据法等的规定（例外） 《涉外民事关系法律适用法》第八条 涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
四、二级识别问题
一级识别
把问题归入到适当的 法律范畴或按照法律 分类对事实加以归类
发生在准据法选出之 前，必须依法院地法 识别
源自文库
我国：
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共 和国民法通则》若干问题的意见（试行） 178.……人民法院在审理涉外民事关系的 案件时，应当按照民法通则第八章的规定 来确定应适用的实体法。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第九条：
涉外民事关系适用的外国法律，不包括该 国的法律适用法。
发展趋势：扩大／缩小？
第三讲 冲突规范的运用
第一节 识别 第二节 反致 第三节 公共秩序保留 第四节 法律规避 第五节 外国法的查明
第一节 识 别
一、识别的概念及其作用 二、识别冲突 三、识别的理论与实践——识别冲突的解决 四、二级识别问题 五、操作的空间
（一）概念
国际私法中的识别(characterization)，是指依据一 定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出 “定性”（qualification）或“分类”(classification)， 将其归入特定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用 的法律名词进行解释（interpretation），从而确定应 援用哪一冲突规范的法律认识过程。
▪ 如果按照西班牙法律进行识别，则该财产属于有人继承 的财产，该案件也成为一个财产继承案件，应当按照英 国关于财产继承的冲突规范确定准据法。按照英国冲突 规则，动产无遗嘱继承适用被继承人死亡时住所地法， 即西班牙法律。按照西班牙法律，西班牙政府以最后继 承人身份获得该遗产。
▪ 本案审理结果，英国法院没有依照法院地（英国）法律 识别，而是依照西班牙法律进行识别，将案件定性为继 承关系，依照继承关系冲突规范指引适用西班牙实体法， 西班牙政府获得该遗产。被告英国财政部提起上诉，但 被驳回。
以法国学者巴丁为代表的，他们认为识别 只是对法律关系（范围）的解释，或只是 对法律关系（或讼争问题）性质的判定
2.识别的法律依据问题
（1）依法院地法识别 （2）依准据法识别 （3）分析法说与比较法说
马尔多那多为一西班牙籍寡妇，1924年死 于西班牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下 一笔存放于英国某银行的股票，价值达2.6万 英镑。马尔多那多生前未留遗嘱，也没有任何 亲属。
（二）产生原因
1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特 的法律概念
2.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律 性质
3.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义
4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法 律问题分配到不同法律部门
（一）识别问题上的争议 1.识别的对象问题
以德国学者卡恩为代表的，认为识别对象包括 冲突规范的范围和连接点
1．住所在英国的一阿根廷公民死于英国，在
日本遗有不动产，因该不动产的继承在日本法
院涉讼。日本冲突规范规定继承适用被继承人
死亡时的属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规
范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国
法；英国冲突规范又规定，不动产继承适用不
动产所在地法，即日本法。采用国际私法中的
何种制度可以达到适用日本实体法的结果？
2.转致(Transmission)或“二级反致”
甲国（法院地）
实体法 冲突法
乙国
实体法 冲突法
丙国
实体法 冲突法
1887“特鲁弗特（Truffort）案”
特鲁弗特为在法国有住所的瑞士人，后死于法 国。他生前立有遗嘱，将其包括在英国的动产在 内的全部财产交给其教子。而依瑞士法律，死者 的亲生子有权继承遗产9／10的份额。因此，死 者亲生子小特鲁弗特向英国法院起诉，并依瑞士 法律提出了自己有权继承遗产大部份额的主张。 英国法院在处理此案时，根据“动产继承依被继 承人住所地法”这一冲突规范，应当适用法国的 法律。但法国的冲突规范又规定“动产继承依被 继承人本国法”，因而该案应当适用瑞士的法律。 最后，英国法院适用了瑞士法律，作出了满足小 特鲁弗特诉讼请求的判决。
（二）作用
1.正确适用冲突规范的前提
2.正确适用准据法的前提
1898年9月，一住所在英国的英国女子黛安娜与一住 所在法国的法国男子菲利普在英国按英国方式结婚。时 年男方19岁，该婚姻没有经过男方或女方父母的同意。 婚后不久，男方父亲知晓，即令其子返法。而后，男方 在法国法院提起诉讼，要求宣告该婚姻无效。
于是西班牙政府在英国法院提起诉讼，要求 以死者唯一继承人的身份取得马尔多那多留在 英国的遗产。被告英国财政部则主张该遗产为 无人继承遗产，是无主物，应归英国政府所有。
▪ 该案中，英国法院首先要面临一个识别问题：即本案到 底是属于财产继承问题还是属于无主物的归属问题。
▪ 如果按照法院地法（英国法）识别，该财产是无人继承 财产，该案就成为无主物的归属问题。按照英国法律， 无主物的归属按照财产所在地法律即英国法，应当归英 国所有。
了“双重反致”，即首先是德国法反致于英国法，
其次是英国法反致于德国法。
安妮勒夫人为英国人，但住所地在法国，与其 1866年移居法国直至1924年去世。生前立有遗 嘱处理其全部个人财产。后该案在英国法院涉讼。
相关国家法律：
英国——遗嘱继承适用被继承人住所地法； 被继承人有权遗嘱处分其全部个人财产。
法国——遗嘱继承适用被继承人本国法； 被继承人只有权遗嘱处分其1/3的个人财产。
规律之一：反致一般被适用于民事身份、 婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本 国法和住所地法的冲突。
规律之二：在下列领域多数国家排除反 致——合同领域、侵权领域、法律行为的 有效性问题。
缩小的理由：
1.国籍主义与住所地主义的冲突缓和
2.弹性选法规则的选用
3.合理性得到前所未有的强调，不再一味强调 本国法
4.双重反致（Double Revoi）或“外国法 院说(Foreign Court Theory)”或“完全反 致（Total Revoi）”
英国冲突法中的一种独特做法——
英国反致学说
一住所在德国的英国人未留遗嘱死亡，遗有一
笔动产。英国的冲突规范是动产继承适用被继承
人住所地法，指向德国法；德国的冲突法则规定
3.间接反致(Indirect Remission)或“大反致”
甲国（法院地） 乙国
丙国
实体法 冲突法
实体法 冲突法
实体法 冲突法
一住所在中国的秘鲁人死于中国，在波兰 留有一笔不动产，其配偶和子女向波兰法院 起诉请求继承该项不动产。波兰法院根据 “继承依被继承人本国法”这一冲突规范应 适用秘鲁法律。秘鲁法律中的冲突规范规定 “继承适用被继承人最后住所地法”，即应 适用中国法律。而中国法律规定“遗产的法 定继承，不动产适用不动产所在地法”，于 是又指向了波兰法律。最后波兰法院依波兰 有关继承的实体法判决此案。
1904年，黛安娜与美国人威廉·奥格登在英国举行 婚姻仪式。
1906年7月，威廉·奥格登到美国法院提起诉讼， 要求法院宣布他与黛安娜的婚姻无效，理由是当他们 结婚时，黛安娜的前夫菲利浦仍然活着，且黛安娜与 菲利浦的婚姻关系并没有根据英国法有效解除或宣告 无效。
黛安娜辩称她与菲利浦之间的婚姻并非合法婚姻， 且这一婚姻已为法国法院宣告无效。
3.间接反致\“大反致”
4.双重反致\“外国法院说”\ “完全反致”
1.狭义的反致(Remission) “一级反致”
甲国（法院地）
实体法 冲突法
乙国
实体法 冲突法
1878 “福尔果（Forgo）案”
福尔果是个巴伐利亚籍的非婚生子,幼年随母移居 法国，但直至68岁未立遗嘱死亡时，一直未取得法 国国籍。其时，福尔果的旁系亲属向法国法院对其 在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突 法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而按 巴伐利亚继承法的规定，这些旁系亲属有继承权。 但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包 括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用 死者死亡时的住所地法，于是法国法院便认为福尔 果事实上的住所在法国，故应适用法国法。依法国 继承法规定，福尔果无直系亲属，也无兄弟姐妹， 其他旁系亲属则是无继承权的。因而，法国法院认 定福尔果的存款是无人继承财产，收归法国国库所 有。
反方：
（1）有违法院地国的主权 （2）提高了诉讼成本 （3）可能导致恶性循环 （4）不一定无法获得一致的判决
（二）实践
赞成派：
1986年《德国民法施行法》第4条第1款规定： “若适用某外国法，应适用该国的冲突法，
除非适用此冲突法违反适用该外国法的意图。 如果该外国法反致德国法，则适用德国实体 法。”
骑墙派：
《美国冲突法重述（第二次）》第8条规定：
“（1）除第2、3款的规定外，在本州的法律选择规则 指明应适用另一州的法律时，法院适用该另一州的本地 法。 （2）当特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事 实得出的结果与另一国法院审理该案时得出的结果相一 致，则法院可适用另一州的法律选择规则，但须考虑实 际可行性。 （3）当法院与该案或当事人无实际联系，而各利害关 系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则 时，法院通常将适用这一本地法。”
包含直接反致的转致？？
甲国（法院地）
实体法 冲突法
乙国
实体法 冲突法
丙国
实体法 冲突法
小结
（二）产生条件
1.法院地将外国法理解成包括实体法和冲 突法的整体 2.相关各国冲突规范内容不一致 3.致送关系未发生中断
（一）理论纷争
正方：
（1）可以尊重外国法律的完整性 （2）可以扩大内国法律管辖范围 （3）可以实现判决结果一致 （4）可以增加法律选择的灵活性
1898年《日本法例》第29条规定： “应依当事人本国法时，如依其本国法应适
用日本法，则依日本法。”
反对派：
秘鲁在其《民法典》中规定： “法官依本法规定，适用外国实体法规
则。”
1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》 第15条规定：
“凡适用依本公约指定的任何国家的法律， 意即适用该国现行的法律规则而非适用其国 际私法规则。”
初审法院支持威廉·奥格登的看法，判决其与黛 安娜之间的婚姻无效。黛安娜提起上诉。
美国上诉法院将结婚是否需父母之同意视作婚姻 的方式问题，适用婚姻缔结地英国法，而英国法无此 限制，但她与菲利浦之间的婚姻已为法国法院宣告无 效。最后判决黛安娜胜诉。
（一）含义
卡恩把这种冲突叫做“隐存的法律冲突” 巴丹称之为“识别冲突” 戴西和莫里斯则直接称为“冲突规则的冲突”
动产继承应适用被继承人本国法，又指回英国法，
此时就出现了一般意义上的反致。英国法院受理
该案时，它会认为自己应按照德国法院如受理该
案将适用的法律来解决该案。假如是德国法院受 理该案，它将因承认英国法的反致而适用联邦德 国民法来解决该案。因此，英国法院也应象德国
法院那样，适用德国民法来解决该案。这里就有
（四）妻之抚养请求权
应适用夫妻财产法还是适用夫妻身份法的规定
（五）无人继承动产
是无主财产的占有问题还是继承问题
（六）父母对未成年子女婚姻之同意
是结婚能力问题还是结婚形式问题
第二节 反 致
一、概念 二、理论与实践 三、发展趋势
（一）类别
反致
1.直接反致\ “狭义的反致”\ “一级反 致” 2.转致\“二级反致”
二级识别
界定准据法或决 定其适用范围
发生在准据法选出之 后，要依准据法进行 识别
五、操作的空间
（一）时效和举证责任
是程序问题还是实体问题
（二）对已亡配偶的财产请求权
是夫妻财产问题还是继承问题
（三）某种行为
是违约行为还是侵权行为
《涉外民事关系法律适用法》第七条 诉讼时 效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。