扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径

摘要：面对国内外商业秘密保护战略与制度的重大变革，我国商业秘密刑法保护制度的变革已刻不容缓。不断增长的保护需求、分散式立法模式与权益保护方式的脆弱性促成了商业秘密刑法保护的扩张倾向，而商业秘密权利边界的相对模糊性与商业秘密所具有的准公共产品性质又在一定程度上对刑法的扩张构成限制，因此，当前我国商业秘密的刑法保护应当秉持“有限度的扩张”的基本立场。在刑法扩张方面，通过法律解释适当扩大犯罪对象和“其他不正当手段”的覆盖范围，通过立法修订将违反法定保密义务的行为犯罪化；在限缩方面，对不法行为分类设置有级差的入罪门槛条件，并通过法律解释实现“违约行为犯罪化条款”与“间接侵犯商业秘密行为条款”的限缩适用。

关键词：商业秘密；刑法；犯罪对象；不法行为类型

自20世纪90年代我国在《反不正当竞争法》中明确写入保护商业秘密的专门条款开始，历经20余年的发展，我国在商业秘密立法和司法保护方面取得了长足的进步。立法方面形成了由我国《民法典》《反不正当竞争法》等十余部法律和《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》等多个行政法规和部门规章组成的商业秘密保护法律体系，司法方面则出台了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等多个涉及商业秘密保护的法律解释性文件。尤其是作为规定商业秘密保护基本条款的我国《反不正当竞争法》，在2017年与2019年两次修订中都对商业秘密条款做了较大幅度的修改，奠定了我国商业秘密法律保护的基础。然而，值得注意的是，“作为其他一切法律的制裁力量”的刑法，我国《刑法》虽然在1997年修订时将侵犯商业秘密行为犯罪化

（我国《刑法》第219条），但之后就再没有过任何变化，相关司法解释也极为稀少。这种规范供给的态势传导到司法领域就呈现出商业秘密刑法保护乏力的状态。在中国裁判文书网发布的2013年至2017年数据中，全国法院审结的侵害商业秘密犯罪刑事案件仅198起。因此，侵犯商业秘密罪的设立虽然为商业秘密的保护提供了强有力的法律武器，但是司法效果和社会效果却并不显著。由此可见，面对国际与国内有关商业秘密保护战略与制度的重大变革，我国目前商业秘密刑法保护的制度变革与规范完善已刻不容缓。一、有限度的扩张：商业秘密刑法保护的基本立场我国当前商业秘密刑法保护制度主要是由我国《刑法》第219条侵犯商业秘密罪的4款规定以及相应的司法解释组成。商业秘密的刑法保护制度的变革核心是对现行刑法规范的变革，而这种变革的方向与路径选择则取决于国家对于商业秘密的保护所持的基本刑事政策立场，具体而言就是，国家立法与司法机关对于侵犯商业秘密行为的刑罚惩罚与控制应当秉持何种态度。刑事政策是刑法的灵魂，任何刑法规范的制定与适用都不是“无源之水”，背后总是有一定的基本立场作为支撑，同时，对法规范的解释、适用乃至修订无不以一定的基本立场做指引。只有在正确的立场指导下，才能探寻到商业秘密刑法保护的妥当路径。（一）基本立场之一：商业秘密刑法保护的适度扩张商业秘密刑法保护的扩张性倾向源于以下几项因素。首先，是相关权利人客观需求的必然反应。从目前司法适用的效果来看，我国现行刑法实践有关侵犯商业秘密罪条款的适用显然是不理想的，相关权利主体尤其是企业要求强化刑法保护的呼声非常强烈。2018年“两会”期间，全国人大代表——格力集团董事长董明珠在其提案中就指出，在现如今激烈的市场竞争中，部分企业为快速获得竞争对手的独特优势，越来越多的以卧底、间谍等方式窃取商业秘密，而由于法律制度的

缺陷，商业秘密泄露后维权又极为困难，为此，她向国家最高立法机关提出“将商业秘密刑事案件立案标准由50万元的直接损失，调整为10万元的直接损失或者间接损失”的建议，呼吁通过修法和出台司法解释给予商业秘密更大力度的保护。作为企业家代表的董明珠的这一提案在客观上也印证了近年来一些学者的研究结论，即侵犯商业秘密的行为随着市场经济的发展越来越猖獗，商业秘密权利人普遍反映曾被侵害商业秘密，商业秘密侵权民事案件数量激增，但商业秘密刑事案件却屈指可数，商业秘密刑法保护的司法效果与社会效果并不显著。从犯罪成立条件来看，企业家群体所提出的“调低立案标准”的建议，实际上意味着侵犯商业秘密罪入罪门槛的有必要降低，刑法的扩张自不待言。其次，商业秘密的性质及其自身存在状态的独特性要求刑法应当给予其更为强有力的保护。相对于专利与商标这些传统的工业产权，商业秘密具有保护范围广泛、无需进行前置性法律确认、保护期限无时间限制等优势。在当今市场经济环境下，企业可能未必拥有专利，但绝大多数却拥有商业秘密，且不少专利的创意首先也都来源于商业秘密，越来越多的市场主体更偏好于使用商业秘密保护其技术信息与经营信息，因此，商业秘密在当今社会是企业的核心竞争力。欧盟在其2016年发布的《商业秘密保护指令》（EU-TSD）序言中就明确指出：“无论何种规模的企业，都将商业秘密与专利及其他形式知识产权同等重视，……中小企业甚至更加重视与依赖商业秘密。”欧盟知识产权局2017年发布的一项关于“通过商业秘密和专利保护创新”的研究表明，在所调查的二十万个不同规模的欧洲企业中，与专利、商标、版权等相比，52.3%的企业使用商业秘密，在欧盟24个成员国大多数部门的大多数不同规模的公司，使用商业秘密保护创新的比例高于专利。美国的贝克·麦坚时国际律师事务所2017年发布的研究报告也显示，69%的企业高管认

为，商业秘密和知识产权对于企业的品牌价值和战略发挥着非常重要或者关键的作用，在快速发展的技术创新保护上，保护商业秘密比保护其他类型的知识产权更显重要。然而，在商业秘密的优势显著、重要性日益凸显的同时，其在权益保护上的脆弱性也异常突出。这种脆弱性在于，相对于被窃取或泄密的风险，商业秘密的保护仅依赖于权利主体的自我保密措施，处于“易攻难守”的境地。这一方面是因为企业研发中开放创新的盛行以及大数据、人工智能、云存储等新兴技术的发展导致的商业秘密被窥探、窃取的风险愈来愈大，另一方面是因为人才流动的加剧、国家对经济活动领域管理范围的扩大使得企业的商业秘密被相关方合法占有后不当披露的风险显著增加。商业秘密这种重要性与脆弱性行影相随，权利获取、占有的优势与保护方式的劣势共存的特征就要求刑法对其给予更多的关注，尤其在我国《刑法》商业秘密罪条款20年无变化的情况下，这种适度的扩张就更为急迫。最后，刑法在中国市场经济发展历程中的独特地位与当前我国商业秘密非刑事法律保护体系的特点也决定了刑法在商业秘密保护领域的扩张倾向。市场经济是规则经济、法治经济，市场经济秩序形成的关键在于建立一套统一的、符合规律的市场行为规则，以这种规则为核心形成稳定健全的市场秩序。然而，从中国社会主义市场经济的发展历程来看，市场规则与市场秩序的建立却与发达国家的历史有着鲜明的区别，这种区别在相当程度上影响着刑法在市场规则建立与市场秩序维护领域的功能与地位。在大多数发达国家，向市场经济过渡的启动力量来自市民社会内部，市场经济取代封建自然经济是一个长期的、自发的、逐步过渡的过程。因此，市场规则首先是在经济活动中自发形成并先于国家立法而存在的。“与其说这些立法是国家为社会提供规则，不如说是社会为国家提供了规则。”中国从计划经济向市场经济的启动力量并不是来自于市民社