微探土家族习惯法

微探土家族习惯法
谢应波颜雷檀吓俤唐盼盼王英红内容摘要：土家族是分布在湘、鄂、川、黔毗连的武陵山地区的一个年轻而又古老的民族，有着独特的风俗习惯及其习惯法。

本文从土家族的婚姻习惯法、生产分配习惯法以及民间纠纷解决习惯法三方面内容论述了土家族习惯法，阐述了土家族习惯法的现实意义。

旨在通过对土家族习惯法的探讨，以期对当今的法学理论研究、法制建设和精神文明建设等有所启迪。

关键词：土家族习惯法;婚姻习惯法;生产分配习惯法;民间纠纷解决习惯法
土家族是远古巴人的后裔，1956年11月被确认为一个单一的民族，主要聚居于湘、鄂、渝、黔、交界的武陵山区，有738万余人，占全国总人口0.65%。

[①]位于湖北省的西南端的恩施州于1983年由国务院批准成立为鄂西土家族苗族自治州，1993年正式更名为恩施土家族苗族自治州，成为中国最年轻的自治州。

据2000年11月1日第五次全国人口普查统计，其中土家族近170万人，占全州总人口44.99%。

恩施土家族和其他民族一样，经过长期的发展及历史传承，形成了独特的民族风俗习惯及习惯法，并在土家族内部成员中普遍存在和共同遵守，自我约束。

一、土家族习惯法
所谓民族风俗习惯，是一个民族在一定的生存环境下，受本民族普遍流行的价值观念的支配，为满足生产生活需要，在各种实践活动中长期传承下来的心理积淀和行为方式。

它主要包括衣、食、住、行、婚姻、丧葬、节庆、娱乐、礼仪等习惯性活动。

在人类社会未产生成文法之前，习惯就是法律，因此有“习惯法”之称。

[②]其由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成，适用一定区域的带有强制性的行为规范
通过对恩施州的土家族民俗习惯调查，其习惯法规范是在长期的生产生活实践中形成的，具有相当约束力，有的是由群众共同制定的条例，有的是祖辈流传下来的，也有不言而喻、自然形成的。

其具有广泛流传的群众性，在土家
族内部成员中普遍存在和共同遵守;自我约束性，土家族往往依一定风俗习惯进行自我教育、自觉遵守、检验等等。

土家族人民，在古代山地资源的使用规矩是谁先来占有就归谁，后来者则另觅场地，这是民间一般使用的先来后到的原则，先来者优先，后来者不能抢占先来者的所得。

这是土家族人民习惯遵守的，这就是占有、使用山地的习惯法，谁也无法例外。

由于土家族人民习惯地遵守着，就成了一种习惯法。

正如恩格斯所说的：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产，分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。

这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律”。

即使在今天的法制国家，民族的风俗习惯仍然在社会生活特别是家庭生活中，发挥着巨大的作用。

本社会实践小组此次暑期社会实践的内容主要包括对恩施土家族的民族风俗习惯及习惯法的调查，包括土家族的婚姻、继承习俗，生产及分配的习惯法，民间纠纷及其解决习惯法。

经过本小组各成员的不懈努力，克服种种困难，进入各个有关部门，深入到百姓中间进行调查实践，终于获得了很有价值的有关资料。

以下将对此次调查的有关习惯法三方面的成果作一一介绍。

(一)土家族婚姻习惯法
婚姻是一个民族得以繁衍、发展的本源，任何一个民族在其形成和发展过程中，必然会产生与其民族文化相适应的婚姻制度及婚姻习俗。

同样的婚姻习惯法在土家族习惯法中有着举足轻重的地位，对其进行研究有重要的意义。

通过对恩施土家族苗族自治州中几个地区的大量走访调查，形成了以下研究成果。

1、“改土归流”[③]前的婚俗
(1)对歌仪式与恋爱自由制度
历史上，土家族习惯法关于恋爱规范的内容是恋爱自由，合法形式是对歌。

恋爱婚姻全过程均有歌声相伴，在恋爱时，谓“歌为媒”。

[④]“女儿会”就是湖北土家族独特的节日的现代表现。

这一天，青年男女赶场集会，各自去相“意中人”，常以对歌表达感情。

青年男女确立恋爱关系须有信物，即凭证，手巾就充当了凭证物，土家族姑娘从小就要学绣花，长大成人时，特绣一条花手巾作为爱情的信物人订下终身的时候，以送绣花手巾为凭。

(2)土司[⑤]时期的“骨种”婚
我们可以从“改土归流”时流官的《文告》、《禁令》和其他文献的记载中看出：进入土司时期,土家族流行“骨种”婚。

“骨种”婚的本质在于一个“种”字,即为保证舅家的“种”的延续,姑家之女必嫁与舅氏之子,称之为“骨种”，只有当舅家不要时,姑家之女方可嫁与他人。

在嫁与他人时,姑家须给舅家以财物作为补偿。

此种习俗除湘西、鄂西土家文献都有明确记载,在渝东南和贵州铜仁土家族中直至20世纪80年代还流传着“姑家女,伸手娶;舅家要,隔河叫”[⑥]的说法。

(3)土司时期的隔夜婚制
土家族地区习惯法中，另一个比较奇特之处就是男女结婚的当晚不同房，称之为“隔夜婚”。

传说与土司时期土家族土王“初夜权”有关。

[⑦]元代实行土司制度，川鄂湘黔边境土家族地区的土司王均由土家族首领袭职，他不仅是一地方行政区划的首领，拥有至高无上的经济、政治、军事大权，对土民具有“杀人不请旨”等特权;同时也集族权、神权于一身。

土民们将已故的土司上奉为神，称“土王”，既带有迫不得已的成分，又有发自内心的崇拜和感恩戴德，因为有的土司的确有德于民、有功于族，得到了土民的崇敬。

土司常以族长的身份主宰土民的婚姻嫁娶，而按照土司规定土王享有“初夜权”的特权。

2、“改土归流”后的婚俗
“改土归流”后，封建伦理道德通过封建官吏实施的政策带入土家族地区，因而现在土家族人的婚姻仪式与规矩出现一些汉族伦理规范，主要内容有禁同姓为婚;禁五服内为婚;禁“骨种”习俗;禁迎亲背负;禁背夫私逃;禁“坐床”习俗;规范了议婚、定婚、结婚的方式和程序。

最具民族习惯特色的莫过于“哭嫁”与“陪十弟兄、陪十姊妹”。

(1)哭嫁：土家女儿出嫁时，一定要哭嫁。

土家族推行了封建婚姻制度之后，受封建礼教的束缚，开始出现“哭嫁”之俗。

哭嫁一般在婚前一个月开始，也有在出嫁前二、三天或前一天开始。

娘家人边为她置办嫁妆，边倾诉离别之情。

哭的形式是以歌代哭，以哭伴歌。

歌词既有传统模式的，也有触景生情的即兴创作。

在调查中发现在咸丰轻坪、尖山一带，仍保留有“哭嫁”的习俗，但逐渐走向消亡。

因为“哭嫁”的社会济基础已不复存在。

首先婚姻是自愿的,已经排除了他人的干预和强迫;其次社会上男女平等,且双方都有了对父母财产的继承权;再次离婚是自由的,男女对于不满意的婚姻都可采用离婚的方式来解除,不会造成终身的痛苦和折磨，且形式和内容都有很大的简化。

(2)陪十弟兄、陪十姊妹：成亲前晚，需请未婚男子9名，陪新郎围桌而坐，陪坐“伴郎”谓之“陪十弟兄”，女子则称“陪十姊妹”。

又称成人冠礼，与婚礼同时举行，是土家族青年男女走向成年的一个标志，是“人生的第二次断奶”。

土家族的成人冠礼用“陪十弟兄”、“陪十姊妹”的方法集体举行，既可以增强新郎、新娘个体自我意识中的自尊心和自信心，从而为勇于承担社会责任和家庭责任打下坚实的心理基础。

也可以教育其他未婚的土家族青年男女。

此俗流行于清江流域，哭嫁在这个地方已经消失了，而“陪十姊妹”与“陪十弟兄”的习俗则被保留了下来，不过已不再是“悲歌”而是“喜调”。

人们是借传统的形式,来表达对新人的祝贺。

这说明此俗的性质已经发生了质的变化。

(二)、土家族生产及分配习惯法
土家族习惯法约定了本民族成员在生产领域中应该遵循的行为规范，它对农业生产、狩猎活动及所猎货物的分配、渔猎活动、商业贸易的方式及惯例都作出了明确的规定。

1、农业生产活动中的习惯法
(1)关于雇工形式及报酬的规定
在改土归流之前，土家族社会根据雇主雇佣帮工期限的长短把雇工分为长工和短工两种，根据不同的用工形式，雇主给付的报酬有所区别。

长工的期限，—般有三年、五年、十五年三类。

短工的期限，—般有一个月、三个月、半年三种。

长期受雇佣者，除父母伤病之外，—般不得请假，三年长工期满、地主除付工钱外，另给三匹土布;五年则另外给吓冬衣服—套及“西兰卡普”等;十年则再送小型农具—套。

短工的报酬既可以是货币形式，也可以是实物形式。

[⑧]在土改归流后，人们把雇工的形式分成了四种，相应的报酬的方式也变成了四种。

受雇一年以上者，称为长工，每年所得工钱15元至20元;一月以上者，称为月工，每月工钱7元至9元;一两天者称为短工，每个工作日工钱2角至3角。

(2)关于租用牲口的规定
土家族时代居住、生活在武陵山区，交通不便，出远门买卖货物采购需依赖马等驮蓄、因而在长期实践中形成了牲口出租和租金缴付方方面的习惯法。

牲口的主人根据承租人的运输收入，采用不同的方式收回租金。

具体方式分为三种：其一，“一、二、三包干”，是指按牲口作价为基数，估算全年运输收入，实行分年度分成包干的分配方式;其二，“四六吊尾”，是指按牲口作价为基数，估算全年运输收入，分年度收回租金的一种方式;其三，“一年一定”，是指牲口出租人与运输人根据牲口的健康状况，来确定运输收入分配的一种方式。

[⑨]
2、狩猎活动中的习惯法
(1)关于狩猎的组织及分工的规定
土家族习惯法规定了狩猎活动中队伍组织及人员分工。

根据狩猎技术及身体状况，狩猎队伍有“理脚迹”“堵卡子”“守网豪”“放山”等分工。

[⑩]“理脚迹”的人最了解野兽的习性，如野兽的生活规律、行径路线的侦察和判断;“堵卡子”的人就是射击技术较高、胆大心细的人担任;“守网壕”的人熟练掌握了网猎技术而且沉着勇敢的人担
任;“放山”就是带上猎犬，大叫大喊的搜山，发现并驱赶野兽进入包围圈。

参与“放山”的人比较多，少则七八人，多则几十人。

“放山”是围猎活动最紧张的一个阶段。

(2)关于猎物的分配原则的规定
土家族习惯法规定，参与打猎的人，根据其贡献的大小及工作的难易，分得数量不等的猎物。

对于猎获的野兽，坚持“上山打肉，见人有份”的分配原则。

同时，土家族习惯法又规定了猎物的分配程序，而且，分配程序还有一些讲究。

[11] 在围猎过程中，到现场者，每人分一根兽毛，作为分肉的凭证。

被捕获的野兽抬回村寨后，先敬梅山神，然后按劳分肉。

分肉的规矩是，开第一枪或第一刀的猎手可分得野兽的头部;开第二枪或第二梭标的猎手，只要看到野兽倒地的人，都可以凭手中的兽毛分得一份猎物，谓之“沿山赶肉，见者有份”。

3、捕捞活动中的习惯法
土家族世代居住武陵山区，河流众多，沿河而居的土家人，靠水吃水，善于结网捕鱼。

经过不断的历史传承，捕捞活动已成为土家人生产活动的一部分。

土家族习惯法规定，若天久旱无雨，就应“闹鱼”求雨。

土家人认为，鱼虾是龙神的子孙，放药于溪河“闹鱼”，鱼虾被药晕后，会从水底翻浮上来，龙神就会怜悯子孙而降雨。

“闹鱼”活动，一般由巫师组织，具有一定的宗教性。

各村寨头人协商，分担“闹鱼”所需的“茶枯饼”“地萝卜子”“犟药”，然后，分工在河道砌溶口、扎鱼梁、装篱、拦网，还要筹集祭龙的酒醴等祭品。

4、商业活动中的习惯法
(1)关于定价方式的规定
土家族习惯法规定了一些比较特殊的计量单位、计价方式。

出售干鲜砸货用“估推法”定价、计价，如卖水果蔬菜时，一堆、捆、把为计量单位。

卖肉者按堆码喊价，故名“码肉”，卖猪时，因猪的大小而卖法不同。

[12]仔猪论
个，架子猪论“拃”，一“拃”大拇指指尖与中指指尖的距离。

一般情况下，架子猪的价格按照拃的总数来计算，也可以根据“相猪经”来侃价。

(2)关于大宗物品买卖的规定
土家族习惯法对大宗物品买卖也有专门的规定。

在鄂西土家族地区，牛、马被视为大牲口，卖大牲口如同卖田一样，首先应卖给族人，如果族人不买，方可卖给外姓，即族人有优先购买权。

在买卖过程中，还必须请一位族人作证，证明牛、马的来历清白，即要求牲口来源的合法性。

卖主还要在牲口的头上扎红布，俗称“挂红”，红布上缠绕红线、白线，俗称“长命线”，象征牲口长寿不老。

[13]
(三)土家族解决民间纠纷的习惯法
所谓土家族民间纠纷，即是在土家族人中，由于长期的、经常的交往而产生的以人身、财产等为内容的民事纠纷。

其为民间性的，区别于商事纠纷、官方纠纷。

在社会交往过程中，出现各种各样的纠纷是难免的。

随着社会交往的日益频繁，人们之间的纠纷也越来越多而复杂。

从古至今，土家族地区的民间纠纷多为民间借贷纠纷，“三权连界”即争夺土地边界及相邻权纠纷，家庭内部纠纷，打架斗殴、人身伤害等。

土家族人在长期的生产、生活实践中形成了一些习惯法。

由前文可知，这些习惯法规范是具有相当约束力，或群众共同制定，或祖辈流传下来，或不言而喻、自然形成。

如婚姻，有以歌为媒、还“骨种”、隔夜婚、哭嫁等习惯法;如生产及分配，有雇用工人、使用牲口、狩猎捕捞、商品买卖中的习惯法;如物权占有方式，“插草标”即是一种习惯法，它是土家族人表示物权及说明的一种特殊标志。

在一口池塘边插草标，说明塘中有鱼禁止放毒捕捞;有人发现一窝地雷蜂，在不远的地方插上草标，说明此处已经有人发现，且当晚就要来烧，别人不能打这窝蜂的主意了。

但在现实生活中，会有一些违背这些习惯法的行为，比如不按婚俗习惯进行婚嫁，强娶前婚;对猎物不依“沿山赶肉，见者有份”的习惯进行分配;捕捞了别人的鱼，烧了别人先占的蜂窝等，就会产生各种纠纷。

这就需要加以解决以维持族人的团结、和睦，以及土家族社会的稳定。

以上所述纠纷的产生，有单个的，更多的表现在几个方面交错产生，具有相联性。

同时在土家族地区，由其民间交往习惯使然，纠纷产生多具普遍性。

而针对这些民间纠纷，土家族地区人们多依照民间习惯法进行私力解决，请求调解，神灵裁判等。

以下将从土家族地区历来形成的各种纠纷解决方法加以介绍。

1、私力解决方面。

即产生纠纷后，纠纷的双方当事人进行谈判、协商。

或者以自己合理、服众的理由去说服对方，或者倚仗自己的强势力量去压倒对方，当然也有互相妥协，互相让步的时候，只要能寻求到纠纷的解决。

在谈判协商时，多要以传承下来的习惯去说理，去举例。

那些有约束力的习惯就是法律，就是判例。

2、寨老及梯玛调解。

土家族人有纠纷请村寨有威望的老人(寨老)或梯玛解决的传统，在其间一些规矩得以巩固、强化，形成习惯法。

为土家族人世代相传，自觉遵守的习惯和规约，其形式以不成文法居多，表现为口头传录和行为继承。

若村寨村民间发生纠纷，一般就由寨老或“梯玛”进行调解、仲裁。

其中寨老为村中首领及有威望的老人。

“梯玛”即巫师，它也参与民间纠纷的解决，这与土家人对神灵的信奉有关。

“梯玛”代表神灵，掌握神权。

因而能解决民间纠纷。

其调解原则是，主持公道，不分亲疏，不受贿赂，以真凭实据判断是非，断案的目的是以和为贵，大事化小，小事化了。

断案方法是，教双方当事人宽容，不计前嫌利害，责非者道歉，诚心赔礼补偿;劝双方互忍互让，言欢和好。

[14]
3、“神”判。

土家族人崇拜神灵，在一些一时无法找出证据或是找寻证据较为困难的纠纷产生后，或者是不服村寨老人对纠纷的调解、仲裁，就请“神”判,如到白帝天王庙去吃“猫血酒”，赌咒发誓：“我若冤你，我九死九绝;你若冤我，我大发大旺。

”吃了“猫血酒”，庙祝打筶，分阴、阳、胜三筶，胜则有理，阴则亏理。

亏理者，不但要向有理者登门放鞭炮挂红彩赔礼，而且还得杀猪宰羊祭祀白帝天王，谓之“悔罪做鬼”。

4、对民间纠纷的解决，古代土家族地区也有封建法律制度，如秦汉设羁縻郡县制度、元明设土司制度、清朝设流官制度等。

都是封建统治阶级为了巩固其统治地位，治理边疆各少数民族百姓而制定。

其中如土司时期有“土司告示”，其中规定诸如“赌咒”等神明裁判制度，以习惯法解决纠纷的制度，公布于众以解决纠纷，治理百姓。

这些对定纷止争，安定百姓，维持社会秩序都有所贡献。

只是封建官吏对百姓特别凶残，又很腐败，其对民间纠纷多是强行解决，既要从胜诉方搜刮财物，又以多种残酷刑罚处罚百姓为乐。

所以百姓多“畏官惧讼”，有纠纷多请寨老或梯玛调解。

不过受封建法制的影响，土家族历代以来也传承下不少解决纠纷的习惯法。

随着历史发展到今天，土家族地区仍然有所延续和保存着一些有关民间纠纷解决的习惯法如老人、巫师调解，神明裁判等。

这些对如今国家依法治国，管理民族地区，解决民间纠纷都有着很好的辅助作用。

二、研究土家族习惯法的现实意义
土家族习惯法在其历史发展过程中，对维持土家族的生存和发展，巩固土家族的统一和和谐，维护土家族社会秩序，发展土家族的经济和文化起到了不可估量的作用。

在当前的现代化建设过程中，土家族习惯法的合理因素对当今的法理学研究、社会主义法制建设和精神文明建设仍然有着重要意义。

(一)对法学理论研究的意义
土家族习惯法的研究对于拓宽法学研究领域，丰富法学理论，深化法学研究有着一定的意义。

中国固有法体系实际上包括了国家制定法和习惯法两部分。

以往我们的法学研究只注重国家制定法的研究和探讨。

实际上，社会发展变迁过程中，如何处理国家制定法的发展只是其中一个方面，从某种角度认识，如何对待少数民族在内的习惯法和习惯法文化比如何对待国家制定法更为关键、重要。

如果忽视习惯法的研究，可以说是法理学理论的研究就缺失了一块未开发的宝地。

要研究习惯法，就不能缺少对少数民族习惯的研究。

土家族习惯法作为少数民族习惯法不可或缺的一部分，当前，对其的研究已有一定的成果，但还远远不够。

土家族习惯法的研究对习惯法的由来和内容都有着丰富、充实意义的，从而对发展中国特色的法学，建立有中国特色的民族法学都具有增砖添瓦的作用。

(二)对我国法制建设方面的意义
1、在立法方面
土家族习惯法对社会主义的立法提供有益的参考价值。

为了使社会主义立法能更加符合中国的实际和社会主义现代化的需要，需要充分利用中国法制的本土资源，注重少数民族传统的法律文化，吸收和利用土家族婚俗习惯法中的合理因素。

对土家族习惯法加以科学的分析，从加快土家族的政治、经济、文化的需要出发，对土家族习惯法进行扬弃，继承和发展土家族习惯法的精华。

坚持在不与宪法和法律基本原则相抵触的前提下，充分照顾土家族文化特点的原则，予以适当变通处理。

比如在婚姻方面。

土家族在改土归流后，在通婚的范围上严格实行同姓不婚，禁止五服内的亲人结婚，与《婚姻法》中倡导的直系血亲、三代以内的旁系血亲禁止结婚在某种程度上的吻合。

2、在执法方面。

土家族习惯法与国家制定法相辅相成，各自独立发挥作用，有时相互交叉相互渗透。

目前，土家族社会的结合还没有进入以工业、职业为基础，很大程度上结合的基础是血缘、出生等因素。

因此，就传统社会及现代社会两种不同类型，一个来自相同的社会意识，另一个来自社会的职业分工，反映了两种类型的法律的不同。

因此，在土家族社会中，习惯法和制定法并存。

两者要么各自独立发挥作用要么相互渗透。

土家族习惯法还可丰富和弥补制定法的不足，在执法中成为一种有效的弥补和协同方式。

3、在守法方面。

良性习惯法对于自觉维护法制建设起着中大的作用。

[15]土家族群众对本民族习惯法有浓厚的感情，习惯法观念已渗透到土家族群众的言行举止中，成为土家族群众思想观念中的一格组成部分。

土家族群众对本民族习惯法推崇备至，自觉维护，对于破坏习惯法这充满憎恨。

以现代法律价值观分析的良性习惯法时土家族的组成部分，土家族群众当然自觉地遵守。

良性习惯法中男女平等观念等等都对当今土家族地区维护社会主义法制统一起促进作用。

(三)对社会主义精神文明建设方面的意义
土家族习惯法极大地丰富了社会主义精神文明建设方面的内容，它包括土家族男女平等、尊老爱幼、团结互助，集体劳动等的优良传统。

在当代土家族的生产生活中，仍然有很多地方保留了这些良风美俗。

如土家族人凡遇同寨人修屋按梁，婚丧寿诞等，乡邻亲友都会慷慨解囊相助，颇有淳朴之古风;至于农耕守牧，老弱力薄之家群相代耕，不计劳酬，这种团结互助、集体劳动之美德，世代承袭。

无疑这些习惯法文化都是社会主义精神文明建设所必需的，应该发扬光大的。

三、结论
土家族习惯法除上述婚姻习惯法、生产分配习惯法以及民间纠纷解决习惯法三方面内容外，还包括有土家族宗教习惯法、氏族习惯法等内容。

由于本次社会调查的时间较短以及笔者水平有限，未能对土家族习惯法做全面和更深入的调查研究，但无庸质疑的是，这些都是土家族习惯法不可或缺的内容。

希望本文能起到抛砖引玉的作用，能够使法学人士对土家族习惯法进一步关注和更深入的调查研究。

同时，我们也将以此为起点，继续致力于土家族习惯法的调研，以期取得更大的成绩。

参考文献：
[1] 鄂西土家族苗族自治州民族事务委员会，《鄂西少数民族史料辑录》，1986年。

[2] 恩施州民族宗教事务委员会，《恩施土家族苗族自治州民族志》(重修本)，民族出版社，2003年。

[3] 胡挠、刘东海，《鄂西土司社会概略》，四川民族出版社，1993年。

[4] 田发刚、谭笑，《鄂西土家族传统文化概观》，长江文艺出版社，2003年。

[5]《马克思恩格斯选集》，第四卷，人民出版社，1972年。