关于薛华克诉燕娅娅著作权纠纷案的一点思考

关于薛华克诉燕娅娅著作权纠纷案的一点思考

王依龙律师

薛华克诉燕娅娅著作权纠纷案涉及8部作品，北京市朝阳区人民法院已就其中一部诉争作品《奶奶》以“薛华克的摄影作品《老人》和燕娅娅的油画《奶奶》是以相同人物为特定创作对象的写实作品。通过比对，二者存在的相同之处主要属于本身固有的形象、姿态和神态，既非燕娅娅臆想产生，也非薛华克在拍摄过程中创造产生。”（（2011）朝民初字第7231号）（链接：/public/paperview.php?id=731458）为主要认定事实驳回了薛华克的诉讼请求，“宣判后，薛华克因不服判决向法院提交了上诉状。”（北京晚报）中国法院直播网于2011年3月21日对该案庭审以庭审记录的方式进行了网络文字直播（/zhibo/member/index.php?member_id=1230&zhibo_id=4204&domai n=），给旁听者以外的关注者一个近距离审视的空间。对比判决书和庭审记录，可以注意到一审并没有就这次庭审中涉及的8部作品一并作出评判，而是选择分拆为数案（不排除分拆成8个案件），并首先就其中的一部作品（《奶奶》）不构成侵权的判决。

法院分拆成数案评判是否恰当？对于其他7部涉案作品，法院又会作出何种评判？还会和《奶奶》一案作出同样的判决吗？

一、客观真实与法律真实

涉案的8部作品与薛华克的8部摄影作品的对比，已经可以在网络上随意查阅，因为足够近似，甚至不需刻意对比，很多人看到的第一个直觉就是“剽窃”。然而，直觉不是逻辑，更不是法律事实认定，无法使多数人信服。至于客观真实，已经是过去时，时光无法倒流，任何人更没有窥见的机会，因此客观真实称为法律真实追求和迫近的完美目标。这样，除了当事人清楚客观真实以外，应该别无二人。既然把问题交给法官，那么法官只能在法律的框架之内顾盼往返，经举证质证，认定法律事实（法律真实），依法作出判决。

二、著作权侵权认定的要件之“接触性”

“被盗者不需要证明偷盗者如何偷盗的”，这话似乎说的过去。然而对于著作权，“接触性+实质性相似是通过多年著作权保护实践总结出来的认定被指控侵权作品复制了或来源了享有著作权的作品，被告构成著作权侵权的一个规则，为司法实务所普遍运用”（引1），“接触性”作为侵权要件，大抵是因为作品是基于人类对世界的认识而产生，进而得以为全人类欣赏，成为精神财富，因而不排除“认识”的偶然巧合，其与专利权这一工业产权的要旨不同。“被告是否接触过原告的作品，应由原告负举证责任。原告已举出直接证据或者间接证据证明那么是否必须要由原告证明“接触”过？也不尽然，如推定接触。“下列情形下，也可以推定被告接触了原告的作品：被告的作品与原告作品明显近似，足以合理排除被告独立创造的可能性；被告的作品中包含有与原告的作品相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助；…”（引2），“被告是否接触过原告的作品，应由被告负举证责任。原告已举出直接证据或者间接证据证明被告实际接触或者有“合理的机会”或“合理的可能性”接触过原告的作品，即完成证明责任；被告否认的，则举证责任转由被告负担。”（引3）

（引1、2、3：《陈锦川：关于著作权侵权诉讼举证责任的分配》

三、原被告举证质证

具体到本案，原告的作品《老人》没有发表过，原告主张曾经将洗印件“赠与”被告，但无任何证据可以佐证。从网络上的对比图来看，较以一般的注意力，则“明显近似”，可以“推定接触”了，这时，天平向原告倾斜。

被告否认，这时候“举证责任转由被告负担”。被告辩称“实际情况是被告在作画的同时原告也在拍照，不侵犯拍摄者的著作权。”（庭审记录）被告的补充证据有“油画草图、油画的照片（是否等同于判决书中表述”画中老人的照片”？）（庭审记录）、“证据8：原告与被告燕娅娅的合影，可以证明原告多次跟随被告去西藏、帕米尔高原拍摄。”（庭审笔

录）

被告的证据是否充分，就成为关键。

仔细对比庭审记录和判决书，还可以注意到判决书中还提到庭审记录中没有提及的其他证据（可以想见，本案庭审不只是直播这一次）。判决书中有这样的表述：“燕娅娅为证明涉案油画系其自行创造提交了一张草图（草图上附有画中老人家属的证言，称画中形象系燕娅娅于2005年绘制）、画中老人的照片、燕娅娅与老人家属签订的肖像权使用合同等。”但以上证据的举证质证过程无从查起。

至于那张合影上有没有“日期、地点、留念”等字样？那张合影是谁的相机、谁来拍摄？那张合影由谁洗印？等等这些，我们是看不到的。进而天马行空的想，还有木有一张压箱底的照片：摄影家、画家、模特三者一起合影留念的呢？

对于证据8，原告代理人回应为：“真实性有异议，我方需要和原告核实一下”。（庭审记录）

天平开始向被告倾斜。

四、作为判决依据的司法解释

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达独立完成有独创性的，各自享有独立的著作权。这一条成为法院判决的法律依据之一。

当初薛华克声称以法律手段维护合法利益之时，网络上有讲此案或许成为里程碑意义，其意义在于本案将明确摄影作品演绎为油画作品是否有改编权。但司法解释第十五条化解掉了这个关注。

五、后续7部作品会不会发生迥异的判决？

原告称2人2005年相遇，原告称1992年认识。根据薛华克的新浪博客，另一件争议作品《阿妈和达娃》，在薛华克《旅游风光摄影》一书中收录有相似度很高的摄影作品“次仁卓玛”，“卓玛”怀抱婴孩，与其并列的是“七年”后“卓玛”与“当年怀抱中婴儿的如今已作了哥哥”的合影。Baidu此书，相关信息为：浙江摄影出版社；第1版（2000年4月1日），而庭审记录中被告称：“本案当中的作品都是在05年之后去帕米尔创作的”。当然，庭审记录不是庭审笔录，不具有法律效力；况且即便是庭审笔录，在另一案中可不可以采信也不确定。被告又会如何应对呢？

薛华克sina博客资料

庭审现场

六、遐想

本案以外，依然可以有天马行空的遐想：

就同一素材而言，摄影家的摄影作品与油画家的摄影作品有没有水平高下之分？答案应该是不确定的，我们不能排除油画家的摄影作品的欣赏价值会高于摄影家的作品，因为水平的发挥某些时候离不开运气，尤其是对于机械记录光影这一摄影的本质，模特的“灵光”给予油画家的运气可能恰恰就在油画家按下快门的那一刻，因此不能排除油画家作品水平高于摄影家这种偶然性，这大概也是伯尔尼公约给予摄影作品相对弱保护的原因。

同一素材下，摄影家的摄影作品水平、灵性高于油画家的摄影作品，油画家借鉴吸取摄影家的作品上的“灵性”而为油画创作是否侵权？又如何认定？大概只有陪审团说了算了。

同一素材下，摄影家的摄影作品水平、灵性高于油画家的摄影作品，油画家会不会凭借自己的构思，创作出超越自己的摄影作品，并巧合的含有摄影家作品的灵性元素，或者在此基础上包含更加富有灵性的独特元素的油画作品？侵权与否大概还是陪审团说了算了。