关于政府担保的解析
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3.预算被撤销。若上级政府认为该笔预算支出有不适当之处，有权撤销该笔预算。
小结：列入财政预算的担保措施虽然存在一定的法律瑕疵，但与国家法律无直接抵触，实务中操作较多。
三、关于列入财政预算相关的法律条款
1.《中华人民共和国预算法》第十三条规定“县级以上地方各级人民代表大会批准本级预算和本级预算执行情况的报告；改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会关于预算、决算的不适当的决议；撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。”“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督本级总预算的执行；审查和批准本级预算的调整方案；审查和批准本级政府决算（以下简称本级决算）；撤销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定、命令和决议。”第十五条规定“县级以上地方各级政府编制本级预算、决算草案；向本级人民代表大会作关于本级总预算草案的报告；”
一、为保证中国银行股份有限公司北京经济技术开发区支行、北京银行刘家窑支行对北京兴创投资有限公司贷款本息的偿还，同意在借款人未按借款合同偿还贷款时，由区财政列入偿债资金，予以偿还。
二、中国银行股份有限公司北京经济技术开发区支行、北京银行刘家窑支行对北京兴创投资有限公司贷款要全部用于大兴新城北区、采育镇中心镇区及采育工业区开发建设，保证专款专用，不得挪用，对贷款资金使用要做好可行性论证和规划。
参考资料：
1.《中华人民共和国预算法》
/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004614.htm
2.《中华人民共和国担保法》
/banshi/2005-09/01/content_68752.htm
一、此次担保的借款项目名称是：XXX
本函担保范围内容包括本金、利息、罚息、违约金及其他费用。
二、本担保函承担的担保责任为我方独立责任，与项目借款方非连带责任。
三、项目借款方与贵公司的借贷合同为执行本担保函的主要依据，并参照《中华人民共和国担保法有关条款执行》。
四、本担保函在有效期内可转让、可背书、可抵押。
五、关于《担保函》和《承诺函》的相关法律条款
1.《担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（2000年）第三条：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”
主要风险点：
1.《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）和《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）规定地方政府不得承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
2.预算被修正。预算方案存在被修正的可能，但此风险涉及政府的诚信问题，因此发生可能性较小。
三、区政府及有关部门对贷款资金的使用要严格管理，加强监督，以充分发挥资金的使用效益。
四、区政府要及时向区人大常委会报告项目实施情况和贷款资金使用情况。
2.
武安市人民代表大会常务委员会关于批准《武安市人民政府关于土地收储抵押贷款还款计划纳入财政预算及等额担保的报告》的决定
（武人常[2010]８号）
市人民政府：
______市(区、县)长签字： 电话：
人民政府行政公章：
______市(区、县)财政局局长签字： 电话：
______市(区、县)财政局公章：
年 月 日
5.《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）第五条规定：坚决制止地方政府违规担保承诺行为。地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体，要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得以机关事业单位及社会团体的国有资产为其他单位或企业融资进行抵押或质押，不得为其他单位或企业融资承诺承担偿债责任，不得为其他单位或企业的回购（BT）协议提供担保，不得从事其他违法违规担保承诺行为。
如果主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。因此，在政府与公司签订担保协议、出具担保函或具有担保性质的文件的情况下，虽然担保行为无效，但地方政府仍需承担连带赔偿责任，具体能承担多少责任需要具体认定。
小结：地方政府通过出具《承诺函》或《担保函》的方式提供担保存在法律瑕疵，不符合《担保法》的精神，但地方政府仍有连带赔偿责任，需要具体认定。
武安市人民代表大会常务委员会
2010年5月25日
附件二：政府《承诺函》《担保函》的样式
XXX人民政府财政担保函（承诺函）
致：XXX
根据项目借款方XX的申请，现经我市（区、县）人民政府办公会议讨论决定，同意为XX项目建设发展借款提供财政担保，担保的借款金额XX亿元人民币，年利率为15 %，按年支付清当年利息。从出函日期起至担保债务全部偿还完毕日为有效期。具体条款如下：
/zwgk/2010-08/19/content_1683624.htm
5.关于制止地方政府违法违规融资行为的通知（财预[2012]463号）
/gzdt/2012-12/31/content_2302905.htm
6.政府出具的《承诺函》不构成保证——中国银行（香港）有限公司诉台山市人民政府担保合同案
所以政府通常不愿意直接违反规定出具《担保函》，而是采用《承诺函》的形式。《承诺函》并不必然构成保证。承诺函只有在具备保证合同的内容时才构成保证担保，此时债权人与承诺人之间才形成担保法律关系。如果承诺函被识别为保证，承诺人应依据我国《担保法》的规定承担民事责任，但政府的保证是无效的；如果承诺函被识别为安慰函，承诺人不必承担任何法律责任，这可能导致债权人的债权无法实现。
2.《中华人民共和国预算法》第四十一条规定“国务院和县级以上地方各级政府对下一级政府依照本法第四十条规定报送备案的预算，认为有同法律、行政法规相抵触或者有其他不适当之处，需要撤销批准预算的决议的，应当提请本级人民代表大会常务委员会审议决定。”
3.《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）和《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）规定：地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，均不得以财政性收入、行政事业等单位的国有资产，或其他任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。担保形式包括承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
/xwzx/fxws/bazj/201111/t20111127_288334.html
附件一: 人大常委会《关于列入财政预算决议》样式
1.
关于批准区政府《人大常委会批准列入区政府财政预算的议案》的决议
大兴区第二届人大常委会第十九次会议听取了区政府《关于北京兴创投资有限公司利用中国银行北京银行贷款的偿债资金需区人大常委会批准列入区政府财政预算的议案》，经审议，作如下决议：
关于政府担保的解析
一、政府担保的措施
政府担保措施主要包括：列入财政预算、人民政府或财政部门出具《承诺函》、土地担保等多种措施。
二、关于列入财政预算的解析
该担措施属于政府信用担保，是目前认为比较有效的方法。地方政府人大常委会通过决议的方式，同意在借款人未按借款合同偿还贷款时，由地方财政列入偿债资金予以偿还，并将该笔偿债专项资金分年度纳入人大财政预算，再由地方人民代表大会通过。
3.《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）/zwgk/2010-06/13/content_1627195.htm
4.《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）
市六届人大常委会第九十六次主任会议审议了《武安市人民政府关于土地收储抵押贷款还款计划纳入财政预算及等额担保的报告》（武政 [2010]39号）。会议同意：在土地收储抵押贷款还款前，市人民政府将抵押贷款还款计划列入每年度财政预算并同意担保人提出的要求，决定批准这个报告。同时，市人民政府应加强对资金的监管，对资金使用情况应向市人大常委会报告。
四、关于人民政府、财政部门出具《承诺函》
由于《担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定国家机关不得作为保证人，所以直接与地方政府签订担保合同时无效的。
同时国家在地方债务迅速膨胀时，也出台了相关文件《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号），要求政府不得进行相应的担保。
3.《司法解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”
4.《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）规定：地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，实现融资平台公司债务风险内部化。自《通知》下发之日起，对于融资平台公司的新增债务，地方政府仅以出资额为限承担有限责任。如果债务人无法偿还全部债务，债权人也应承担相应责任。《通知》中“直接、间接形式为融资平台公司提供担保”包括但不限于下列各种形式：为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
小结：列入财政预算的担保措施虽然存在一定的法律瑕疵，但与国家法律无直接抵触，实务中操作较多。
三、关于列入财政预算相关的法律条款
1.《中华人民共和国预算法》第十三条规定“县级以上地方各级人民代表大会批准本级预算和本级预算执行情况的报告；改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会关于预算、决算的不适当的决议；撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。”“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督本级总预算的执行；审查和批准本级预算的调整方案；审查和批准本级政府决算（以下简称本级决算）；撤销本级政府和下一级人民代表大会及其常务委员会关于预算、决算的不适当的决定、命令和决议。”第十五条规定“县级以上地方各级政府编制本级预算、决算草案；向本级人民代表大会作关于本级总预算草案的报告；”
一、为保证中国银行股份有限公司北京经济技术开发区支行、北京银行刘家窑支行对北京兴创投资有限公司贷款本息的偿还，同意在借款人未按借款合同偿还贷款时，由区财政列入偿债资金，予以偿还。
二、中国银行股份有限公司北京经济技术开发区支行、北京银行刘家窑支行对北京兴创投资有限公司贷款要全部用于大兴新城北区、采育镇中心镇区及采育工业区开发建设，保证专款专用，不得挪用，对贷款资金使用要做好可行性论证和规划。
参考资料：
1.《中华人民共和国预算法》
/wxzl/gongbao/2000-12/05/content_5004614.htm
2.《中华人民共和国担保法》
/banshi/2005-09/01/content_68752.htm
一、此次担保的借款项目名称是：XXX
本函担保范围内容包括本金、利息、罚息、违约金及其他费用。
二、本担保函承担的担保责任为我方独立责任，与项目借款方非连带责任。
三、项目借款方与贵公司的借贷合同为执行本担保函的主要依据，并参照《中华人民共和国担保法有关条款执行》。
四、本担保函在有效期内可转让、可背书、可抵押。
五、关于《担保函》和《承诺函》的相关法律条款
1.《担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（2000年）第三条：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”
主要风险点：
1.《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）和《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）规定地方政府不得承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
2.预算被修正。预算方案存在被修正的可能，但此风险涉及政府的诚信问题，因此发生可能性较小。
三、区政府及有关部门对贷款资金的使用要严格管理，加强监督，以充分发挥资金的使用效益。
四、区政府要及时向区人大常委会报告项目实施情况和贷款资金使用情况。
2.
武安市人民代表大会常务委员会关于批准《武安市人民政府关于土地收储抵押贷款还款计划纳入财政预算及等额担保的报告》的决定
（武人常[2010]８号）
市人民政府：
______市(区、县)长签字： 电话：
人民政府行政公章：
______市(区、县)财政局局长签字： 电话：
______市(区、县)财政局公章：
年 月 日
5.《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号）第五条规定：坚决制止地方政府违规担保承诺行为。地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体，要继续严格按照《担保法》等有关法律法规规定，不得出具担保函、承诺函、安慰函等直接或变相担保协议，不得以机关事业单位及社会团体的国有资产为其他单位或企业融资进行抵押或质押，不得为其他单位或企业融资承诺承担偿债责任，不得为其他单位或企业的回购（BT）协议提供担保，不得从事其他违法违规担保承诺行为。
如果主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。因此，在政府与公司签订担保协议、出具担保函或具有担保性质的文件的情况下，虽然担保行为无效，但地方政府仍需承担连带赔偿责任，具体能承担多少责任需要具体认定。
小结：地方政府通过出具《承诺函》或《担保函》的方式提供担保存在法律瑕疵，不符合《担保法》的精神，但地方政府仍有连带赔偿责任，需要具体认定。
武安市人民代表大会常务委员会
2010年5月25日
附件二：政府《承诺函》《担保函》的样式
XXX人民政府财政担保函（承诺函）
致：XXX
根据项目借款方XX的申请，现经我市（区、县）人民政府办公会议讨论决定，同意为XX项目建设发展借款提供财政担保，担保的借款金额XX亿元人民币，年利率为15 %，按年支付清当年利息。从出函日期起至担保债务全部偿还完毕日为有效期。具体条款如下：
/zwgk/2010-08/19/content_1683624.htm
5.关于制止地方政府违法违规融资行为的通知（财预[2012]463号）
/gzdt/2012-12/31/content_2302905.htm
6.政府出具的《承诺函》不构成保证——中国银行（香港）有限公司诉台山市人民政府担保合同案
所以政府通常不愿意直接违反规定出具《担保函》，而是采用《承诺函》的形式。《承诺函》并不必然构成保证。承诺函只有在具备保证合同的内容时才构成保证担保，此时债权人与承诺人之间才形成担保法律关系。如果承诺函被识别为保证，承诺人应依据我国《担保法》的规定承担民事责任，但政府的保证是无效的；如果承诺函被识别为安慰函，承诺人不必承担任何法律责任，这可能导致债权人的债权无法实现。
2.《中华人民共和国预算法》第四十一条规定“国务院和县级以上地方各级政府对下一级政府依照本法第四十条规定报送备案的预算，认为有同法律、行政法规相抵触或者有其他不适当之处，需要撤销批准预算的决议的，应当提请本级人民代表大会常务委员会审议决定。”
3.《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）和《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）规定：地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，均不得以财政性收入、行政事业等单位的国有资产，或其他任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。担保形式包括承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
/xwzx/fxws/bazj/201111/t20111127_288334.html
附件一: 人大常委会《关于列入财政预算决议》样式
1.
关于批准区政府《人大常委会批准列入区政府财政预算的议案》的决议
大兴区第二届人大常委会第十九次会议听取了区政府《关于北京兴创投资有限公司利用中国银行北京银行贷款的偿债资金需区人大常委会批准列入区政府财政预算的议案》，经审议，作如下决议：
关于政府担保的解析
一、政府担保的措施
政府担保措施主要包括：列入财政预算、人民政府或财政部门出具《承诺函》、土地担保等多种措施。
二、关于列入财政预算的解析
该担措施属于政府信用担保，是目前认为比较有效的方法。地方政府人大常委会通过决议的方式，同意在借款人未按借款合同偿还贷款时，由地方财政列入偿债资金予以偿还，并将该笔偿债专项资金分年度纳入人大财政预算，再由地方人民代表大会通过。
3.《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）/zwgk/2010-06/13/content_1627195.htm
4.《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）
市六届人大常委会第九十六次主任会议审议了《武安市人民政府关于土地收储抵押贷款还款计划纳入财政预算及等额担保的报告》（武政 [2010]39号）。会议同意：在土地收储抵押贷款还款前，市人民政府将抵押贷款还款计划列入每年度财政预算并同意担保人提出的要求，决定批准这个报告。同时，市人民政府应加强对资金的监管，对资金使用情况应向市人大常委会报告。
四、关于人民政府、财政部门出具《承诺函》
由于《担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定国家机关不得作为保证人，所以直接与地方政府签订担保合同时无效的。
同时国家在地方债务迅速膨胀时，也出台了相关文件《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号），要求政府不得进行相应的担保。
3.《司法解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。”
4.《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）规定：地方政府在出资范围内对融资平台公司承担有限责任，实现融资平台公司债务风险内部化。自《通知》下发之日起，对于融资平台公司的新增债务，地方政府仅以出资额为限承担有限责任。如果债务人无法偿还全部债务，债权人也应承担相应责任。《通知》中“直接、间接形式为融资平台公司提供担保”包括但不限于下列各种形式：为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。