对我国犯罪构成理论的反思

云南警官学院
毕业论文
题目对我国犯罪构成理论的反思
专业法学
年级 06 级
区队五区队
学号 6 0 6 1 8 1 2 姓名陈静子
指导教师黄琪蒋枝偶职称副教授讲师
完成日期 2010 年 6 月
声明
本人声明所呈交的论文（设计）是我个人在教师指导下进行研究所取得的成果。

尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。

本论文没有抄袭他人成果，若有抄袭，愿承担法律责任。

论文（设计）作者签名：陈静子指导教师签名：黄琪蒋枝偶2010 年 6 月 5 日 2010 年 6 月 5 日
对我国犯罪构成理论的反思
——大陆法系犯罪构成理论对我国的借鉴意义
专业：法学
学生：陈静子指导老师：黄琪蒋枝偶
摘要：我国传统的犯罪构成理论是以前苏联犯罪构成理论为框架，结合我国的实际情况进行了大量的本土化工作形成的。

随着社会的发展，其逐渐凸显出了很多不足之处，引起了我国刑法学界的批判与反思。

本文从犯罪构成的历史沿革出发，以当前世界上最有影响的三大犯罪构成理论体系为突破口，采取定性分析和比较分析的研究方法，深入分析了我国犯罪构成理论的缺陷和大陆法系犯罪构成理论的优势，并且简要介绍了我国学者对如何构建我国犯罪构成理论体系的观点。

目前，重构我国的犯罪构成理论体系是适应刑法国际化的发展需求，是以世界眼光正视我国犯罪构成理论缺陷的正确方向，是我国走向和谐社会的必然趋势。

关键词：犯罪构成；大陆法系；优越性；重构
Summary: the traditional theory of the crime was previously Soviet Union constitutive for the framework, combined with the actual situation in our country has done a lot of localization work. With the development of the society, its gradually over a number of deficiencies, attracted criticism of China's criminal law sector. This article from crime constitutes the historical evolution of the start to the world's most influential three constitutive system as a breakthrough, take a qualitative analysis and comparative analysis of research methods, in-depth analysis of the constitutive defects and the civil law system constitutive advantage, and briefly describes how to build a Chinese scholar on the constitutive system point of view. At present, the rebuilding of the constitutive system is adapted to the needs of the internationalization of criminal law, is a world view look squarely at the constitutive defects in the right direction, is moving towards the inevitable trend of a harmonious society.
Key words: crime; law; advantage; reconstruction
目录
一、犯罪构成理论概说 (3)
二、评析我国的犯罪构成理论体系 (4)
（一）我国犯罪构成理论体系的内容 (4)
（二）评析我国犯罪构成理论体系 (5)
三、评析大陆法系犯罪构成理论体系 (6)
（一）借鉴大陆法系犯罪构成理论体系的必然性 (6)
（二）大陆法系犯罪构成理论体系的内容 (7)
（三）大陆法系犯罪构成理论体系的优越性 (7)
四、重构我国的犯罪构成理论体系 (8)
结语 (10)
致谢 (11)
参考文献 (12)
一、犯罪构成理论概说
犯罪构成的概念最早可以追溯到13世纪的意大利，是中世纪意大利纠问式诉讼程序中的一个概念，当时被称为犯罪确证（Constare de delicti）。

1581年意大利刑法学家法利斯从犯罪确证中引申出犯罪事实（Corpus delicti）的概念，用以表示已被证明的犯罪事实。

1796年，德国刑法学家克莱因将犯罪事实概念译成德语犯罪构成（Tatbestand），但是当时仍然只是诉讼法意义上的法律概念。

1801年，德国著名刑法学家费尔巴哈(A·Feuerbach)在其出版的著作《现行德国普通刑法教科书》中才明确地把犯罪构成引入刑法，构成要件才明确的被当作实体刑法上的概念来使用。

1906年德国刑法学者贝林格（E·Beling）在其发表的《犯罪论》一书中指出，犯罪成立包括构成要件符合性、违法性和有责性三个条件，从而较为系统的阐述了构成要件理论，开创了犯罪构成理论立体化研究的先河。

接着，M·E·迈耶首先发现主观的、规范的要素应成为构成要件的要素。

到了20世纪20年代，德国的刑法学者麦兹格(Edmund Mezger)首次将不法引入构成要件概念，形成了客观的违法性论。

1940年威尔泽尔(Welzel)的《刑法总则纲要》系统总结了目的行为论，主张将故意与过失作为行为的主观要素纳入构成要件之内。

至此，大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体法，从客观结构发展到主观结构，形成了一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。

此后又经过小野清一郎等刑法学家的探索和完善，形成了一套逻辑严密的犯罪构成理论体系。

与此同时，在前苏联的刑法理论中，犯罪构成理论也得到了很大发展。

十月革命以前，沙俄刑法学家塔干采夫把犯罪构成解释为犯罪行为要件的总和。

十月革命后，苏联刑法学家在批判和继承俄国犯罪构成理论的基础上借鉴了大陆法系构成要件理论，创立了独具特色的社会主义式的犯罪构成理论。

特拉伊宁于1946年出版的《犯罪构成的一般学说》一书，是苏联关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体系结构，标志着苏联犯罪构成理论的成熟，并且成为了社会主义国家犯罪构成理论的经典。

我国刑法学对犯罪构成理论研究起步较晚。

民国时期，我国刑法学家在引进和吸收日本刑法理论的基础上，开始关注犯罪成立的一般要素。

20世纪50年代，我国引入了前苏联犯罪构成理论，尽管在其中揉入了我国国情成分，但由于政治全面倒向苏联，基本上照搬了苏联刑法的框架体系。

1957年以后，随着政治形势的变化、法律虚无主义的泛滥，犯罪构成理论遭到了批判，并一度成为刑法学者不敢问津的“危险禁区”。

十一届三中全会以后，我国刑法学者只是在过去引入的前苏联犯罪构成模式基础上结合我国的新情况进行了必要的加工，形成了以前苏联模式为蓝本又具有中国特色的犯罪构成理论模式。

由以上介绍可知，当前世界上存在着三种有影响的犯罪构成理论体系：第一种是以德国和日本为代表的大陆法系国家的递进式犯罪构成体系，其构成要件为该当性、违法性和
有责性；第二种是英美法系国家双层次的控辩平衡犯罪构成体系，一是犯罪本体要件，包括犯罪意图和犯罪行为，二是责任充足要件又称为抗辩事由，包括被胁迫、紧急避险、防卫、执法行为、警察圈套、精神错乱、未成年、醉酒、激怒等要素；第三种就是前苏联和我国的耦合式犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件组合而成。

犯罪构成理论贯穿在整个刑法学体系中，是我国刑法理论的基础和核心，因此被称为刑法理论王冠上的宝石。

它主要研究行为构成犯罪必须具备的条件以及各条件之间的内在关系，从而解决罪与非罪的问题。

对司法工作人员来说，犯罪构成理论是一种定罪的思维方式，不但为其指明了构成犯罪必备的条件，而且还为其提供了定罪的思考方法和步骤。

因此，犯罪构成理论不仅在刑法理论界有很大的研究价值，更对正确认定犯罪、维护司法公正具有重要的实践意义。

正如李洁教授所说的“犯罪构成理论绝不仅仅是一个文字游戏或者逻辑学试题在刑法理论领域的表现，而是直接关乎定罪公正的一个核心问题”。

①
二、评析我国的犯罪构成理论体系
（一）我国犯罪构成理论体系的内容
我国的犯罪构成理论是在借鉴前苏联犯罪构成理论成果和总结我国社会主义刑法学经验的基础上形成、发展和完善起来的。

虽然曾经出现了“二要件说”、“三要件说”以及“五要件说”，但是居于通说地位的一直是“四要件说”。

目前我国刑法学界认为，犯罪构成是指刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观、客观要件的总和，具体包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面四个要件。

其中，犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系；犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系，它既是犯罪主观要件的客观化和现实化，也是犯罪主体要件的客观化和现实化；犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害行为的自然人和法人，有些犯罪构成还要求行为人具有特定的身份或职务；犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态，其实质是行为人对犯罪行为的认识和控制状态，主要包括故意和过失，此外犯罪目的也是某些犯罪的主观方面的必要要件。

这一概念表明犯罪构成有以下几个特征：
1、犯罪构成不是指其中个别的要件，也不是这些要件的简单相加，而是一系列主客观要件相互联系相互作用组成的有机统一体，体现了主客观相一致的定罪原则。

2、它包括了表明犯罪成立的一切积极的条件，是犯罪成立意义上的犯罪构成②。

行为
①《犯罪构成理论的解构与结构》，载于《国家社科基金项目成果选介汇编（第五辑）》，社科文献出版社，2009年1月，第352页。

②犯罪成立意义上的犯罪构成指犯罪构成是判断犯罪成立与否的唯一的、最终的标准，行为符合构成要件就意味着犯罪成立，否则就不构成犯罪。

《犯罪成立理论原理——前序性研究》王志远编著，中国方正出版社，2005年，第13页。

符合犯罪构成就一定成立犯罪，无须再进一步判断违法性和有责性。

3、犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定，这反映了罪刑法定原则的要求。

4、在组成结构模式上，一个行为只要同时符合或齐备这四个要件就成立犯罪，缺少任何一个要件，犯罪便无存在的余地，这充分体现出要件的同时性和横向联系性。

5、犯罪构成从整体上反映了行为的社会危害性及其程度，而且犯罪构成的客观方面、客体、主观方面从不同侧面体现了行为的社会危害性及其程度。

（二）评析我国犯罪构成理论体系
在我国长期占主导地位的是前苏联的四要件犯罪构成理论，几乎所有的教科书都是从这四个方面进行犯罪分析的，其优点是表达简单，通俗易懂，在实践中比较容易掌握，对我国刑法学的学术研究和司法实践产生了重大影响。

但是近年来随着我国刑法理论研究的不断深入，传统犯罪构成理论的不足逐渐显现出来，引起了刑法学界的批判。

很多学者认为我国传统的犯罪构成理论“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置，不利于保障人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响”，对解决疑难复杂案件无能为力，并且主张“对大陆法系的犯罪构成理论，大可不必讳言拿来，径行引进一套成熟的理论”，重构我国的犯罪构成理论体系。

实践证明，我国传统的犯罪构成理论确实存在很多缺陷，集中表现在以下几个方面：
1、它混淆了犯罪构成与构成要件这两个基本概念。

根据我国传统的犯罪构成理论，犯罪构成是指刑法所规定的，犯罪成立所必须具备的主客观要件的总和。

由此看来，犯罪构成是构成要件的集合，而事实上犯罪构成与构成要件都是对德语Tatbestand一词的翻译，只是我国和前苏联将这个词翻译为犯罪构成，而日本则翻译为构成要件而已。

但是这种现象却造成了我国犯罪构成理论基本概念的混乱，给研究犯罪构成带来很大不便。

2、我国犯罪构成理论本身不完整、不全面，导致了罪与非罪认定标准的混乱，并引起了针对犯罪构成本质属性的争论。

依照我国刑法规定，如果存在违法阻却事由如正当防卫、紧急避险，或者符合犯罪概念中的但书规定如情节显著轻微危害不大，则不认为是犯罪。

这说明在我国的法律规范中，是否成立犯罪除了犯罪构成四要件以外还存在其他判断标准。

然而，我国刑法理论和实践上均坚持犯罪构成是判定行为成立犯罪的唯一标准，也是刑事责任产生的唯一依据。

犯罪构成理论的外延在法律规范与理论实践中的不一致现象，不但引起了“犯罪构成的本质属性究竟是法律属性还是理论属性”这一问题的争论，而且造成了在司法实践中认定罪与非罪的困难。

3、我国犯罪构成理论没有出罪机制，是封闭性的。

在我国犯罪构成理论体系中，只要行为符合四个构成要件就可以一次性的得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，没有进一步的排除犯罪分析。

然而现实生活中确实存在符合犯罪构成却不构成犯罪的行为，如超法规的阻却违法事由、期待可能性等，应将这种行为放在犯罪论体系的什么地位一直是我国犯
罪构成理论难以解决的问题。

而且如何针对这种抗辩事由进行辩护也是司法实践中的难题，例如出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时，个人要进行无罪辩解，基本上没有可能。

4、我国犯罪构成的四个要件只是单一的、孤立的犯罪要素，相互之间没有内在的逻辑关系，没有判断顺序，欠缺可操作性，容易使司法人员先入为主，不利于保障被告人的合法权益。

例如在赵金明故意伤害案中，法院的裁判理由是“赵金明等人持刀追赶被害人马国超时已具有伤害的故意，且已着手实施犯罪，该危害行为本身具有致人死亡的高度危险，其持刀追砍行为与被害人死亡之间具有刑法意义上的因果关系。

根据主客观相一致原则，可以对被告人以故意伤害罪处罚”。

①而事实上，持刀追赶行为的确是为了伤害，但是它本身不是伤害行为，也没有造成被害人死亡的结果，而是被害人跳入河中溺水而死。

由此可以看出，我国的犯罪构成理论很容易使人优先判断主观因素，将没有法益侵害性但是行为人有主观恶性的行为认定为犯罪，人为地扩大了未遂犯的范围。

5、刑事责任在我国犯罪构成理论体系中的地位十分卑微，甚至在我国历来的刑事教科书中也极少进行专章论述。

在我国，行为符合犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据，也就是说，刑事责任仅仅是犯罪构成的自然结果，这大大降低了刑事责任的应有地位，因此我国的犯罪构成理论被美国学者乔治·弗莱彻教授称为“没有归责的罪过”。

刑事责任的地位卑微与内容虚化不利于限制国家刑罚权，更不利于保障公民个人的权利。

三、评析大陆法系犯罪构成理论体系
（一）借鉴大陆法系犯罪构成理论体系的必然性认识中国的犯罪构成理论，不应仅仅局限于其中，还应从其外部来理解，否则就不能真正地理解它，正所谓“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。

英美法系的双层次犯罪构成体系，其形成深受本国的历史文化、法律传统及习惯的影响，并且与其实行判例法有着极大关系，具有这种法系特殊的背景，而且合法辩护事由也主要来自对判例的总结与概括，成文法国家是难以效仿的。

因此，我们应立足于我国的社会现状，在充分考虑我国的历史文化传统和法律观念并关注人们的生活及需求的基础上，通过我国与大陆法系犯罪构成理论体系的比较，找出我国犯罪构成理论体系的缺陷，并借鉴大陆法系犯罪构成的优点，从而更好的构建和完善我国的犯罪构成理论体系。

（二）大陆法系犯罪构成理论的内容
大陆法系犯罪构成理论最具代表性的体系构架是由贝林格创立而由M·E·迈耶最终确立的“构成要件符合性，违法性，有责性”三阶层模式架构，至于后来发展的犯罪构成理
①最高人民法院编著《刑事审判参考》第55集，法律出版社，2007年版，第26页。

论都是在此基础上进行了一定的改造形成的，并没有实质性的改变。

在这个最经典的犯罪构成理论中，构成要件符合性是指行为符合刑法分则所规定的某个具体犯罪的特征，通常包括构成要件的行为、因果关系、故意和过失。

违法性是指行为根据法的见地不能被允许的性质即存在违法阻却事由时就排除该行为的犯罪性，包括正当防卫、紧急避险等法定违法阻却事由和自救、义务冲突等超法规违法阻却事由两种类型。

有责性是指能够将行为的非难加于行为人，包括责任能力、期待可能性等内容。

（三）大陆法系犯罪构成理论的优越性
根据以上的三阶层理论，任何一个行为最终被确定为犯罪，都必须经过“构成要件是否该当”、“符合构成要件的行为是否违法”和“行为人是否有责任”三次评价。

因此，大陆法系犯罪构成理论又被称为“递进式的犯罪构成体系”①或者“立体修正性的犯罪构成体系”②。

首先，构成要件的该当性解决事实上是否具备刑法明确规定犯罪成立的形式特征问题。

该阶段是形式的、客观的、类型化的事实判断，是犯罪判断的逻辑前提，也是保证罪刑法定和人权保障实现的基础。

其次解决违法性问题，通常情况下，具备构成要件的行为就推定其违法，但如果具备违法阻却事由则定罪活动就会终止，并且将该行为排除在犯罪行为的范围之外。

这一阶段主要用于排除那些虽然符合构成要件，但与法秩序的整体和社会基本原理相一致的行为的犯罪性，属于实质与价值的判断，符合形式先于实质、事实先于价值以及法益保护原则的要求。

最后进行的有责性判断是从刑法的公正角度出发把无法实现刑罚的预防作用的行为排除出刑罚圈，从而为追究刑事责任提供主观基础。

这一阶段是主观的、个别的判断，与客观先于主观、类型先于个别的原则相对应。

由以上分析可以看出，大陆法系犯罪构成理论是层层递进、逐层修正的，不仅揭示了定罪理论，更动态的展示了定罪的逻辑思维过程。

三个要件从不同层次、不同角度对犯罪进行判断，互相独立，有着严密的、不可逆转的先后顺序，用杜里奥·帕多瓦尼的话说就是“它不仅能清楚地展示犯罪的构成要素，同时又为我们提供了一种清晰而透彻的理论指南”。

难怪大塚仁称赞大陆法系犯罪构成理论“是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西”。

张明楷教授曾经说过：“一个体系是否妥当，不仅取决于其论理性，而且取决于其实用性。

”③下面就用实例来说明大陆法系犯罪构成理论体系的优越性。

例一：一个13周岁的人实施故意杀人行为时，能否对其进行正当防卫？我国学者依照我国的犯罪构成理论认为“如果明知侵害人系无刑事责任能力人则只能紧急避险；如果不知侵害人无刑事责任能力则可以进行正当防卫。

”④根据这种观点，一个人的行为是否属于不法侵害，能否对其进行正当防卫，不是由该行为的社会危害性决定的，也不是由该行
①陈兴良主编《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第549页。

②李立众主编《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社，2006年版，第58页。

③张明楷：《构成犯罪论体系的方法论》，载于《中外法学》2010年第1期，第36页。

④冯亚东、邓君韬《德国犯罪论体系对中国之启示》，载于《国家检察官学院学报》2009年第1期，第36页。

为是否违法决定的，而是由被害人或者第三人是否认识到行为人是无刑事责任能力人决定的，这种纯主观的判断标准恐怕难以令人信服。

但是如果按照大陆法系犯罪构成理论，13周岁的人实施故意杀人行为既符合构成要件的该当性也具有违法性，当然可以进行正当防卫，我国所谓的疑难案件采用大陆法系犯罪构成理论就会迎刃而解。

例二：18周岁的甲应邀为12周岁的乙入室盗窃望风，对甲应该如何定罪？依照我国的犯罪构成理论，由于甲、乙不符合共同犯罪的主体要件，不能认定为共同犯罪，同时甲也不属于间接正犯，因此只能宣判甲无罪。

但是这种判决显然不能让人接受，因为按照常识对甲的行为应当予以处罚。

可是依照大陆法系犯罪构成理论，共同犯罪只是一种违法形态，是在判断违法性阶段要解决的问题，所以各参与人的责任不会影响共同犯罪的成立。

故甲、乙构成共同犯罪，乙是正犯，甲是从犯，只是因为乙未达到刑事责任年龄而不承担刑事责任，但是甲必须承担从犯的责任。

当然，大陆法系犯罪构成理论的优越性还有很多，但是从以上两个案例就可以看出，我国犯罪构成理论在解决复杂案件时确实有很多不足之处，而大陆法系犯罪构成理论则对实践中的刑法问题具有足够的回应力，能在很大程度上克服我国的缺陷，因此，应当对其予以引进。

四、重构我国的犯罪构成理论体系
针对如何构建我国的犯罪构成理论这一焦点问题，《政法论坛》2003年第6期、《法商研究》2003年第3期、《环球法律评论》2003秋季号这三个在国内法学界颇有影响力的媒体不约而同的展开了理论争鸣，甚至2009年在昆明举行的全国刑法学年会也专门就这一问题展开了热烈的讨论。

目前我国学者主要持以下三种观点：
首先是改良论即在维持我国现有犯罪构成理论的框架和格局的基础上，通过对犯罪构成要件的拆解重组或置换位移等方法进行技术性的修正改造。

这种观点以赵秉志教授为代表，他认为：“中国的四要件平行模式有其存在的深厚理论基础和实践生命力，从目前来看，还是很难被推翻的。

近年来，有些学者片面地鼓吹德日的递进式模式，彻底的否定中国的四要件平行模式，并不是一种科学的态度”①，并且还提出我国刑法中犯罪构成要件应该按照犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客体、犯罪客观要件的顺序排列。

此外，黎宏教授在《法学研究》2006年第1期中发表的论文《我国犯罪构成体系不必重构》、肖中华教授于2007年在《刑法学研究》中发表的论文《我国现行犯罪构成理论总置评——为我国现有犯罪构成理论辩护》、高铭暄教授在《中国法学》2009年第2期中发表的论文《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》分别从不同程度上支持了改良论，并提出了改良的方案。

①赵秉志：《犯罪构成理论不宜动摇——解析犯罪构成体系及其要素之争》载于《人民法院报》2009年6月28 日。