刑法总则

刑法总则（方鹏老师讲义）
解释方法：解释理由+解释技巧
解释理由：
文理解释看字面；目的解释依法益。

体系解释（依）前后文，同类概念同类释，相同字词（可）不同意。

当然解释比轻重，入罪解释禁类推。

解释技巧：
平义、缩小与扩大，对比基准是常义（字词的一般日常生活含义）
并列关系是类推，包容关系是扩大。

解释结论只一种，解释理由可多样；目的、文义都符合（目的、文义并列，有冲突尽量符合文义），解释结论才正确。

第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

1）罪刑法定（内容）有六项：①排斥习惯法、②禁止溯及既往、③禁止类推（严格的罪刑法定）解释最重要、④禁止不确定刑、⑤刑法明确性原则、⑥禁止处罚不当罚行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。

2）法律解释存疑，不必有利于被告。

3）无论司法解释，还是立法解释，均须禁止（不利于被告人的）类推。

4）定罪必须以刑法，能解释进来可定罪，不能解释进来不为罪。

扩大解释（以及“种”解释进“属”）可定罪，类推解释不为罪。

第六条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第九条【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

管辖
属地管辖：中国领域（广义领土+其他领域）；（部分）行为、结果任一项，就可以适用属地管。

属人管辖分“官”（国家工作人员、军人）、“民”（一般公民）。

境外犯罪，民犯3年（以下）可不究；官员、军人不免责。

保护管辖三条件：外国人损我国利益、3年以上（重罪）、双重犯（罪）“当事人国亦认犯罪”。

普遍管辖国际犯（劫民机、贩毒等），适用我国刑法管。

（条约）
我国有管辖权的案件，虽经外国审判，我国仍可管（消极承认）。

第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

从旧兼从轻，判断分三段。

先依旧法（行为时的法）判，再依新法（审判时的法）判；谁轻适用谁，同重用旧法（行为与责任同时）。

刑法修正案是刑法，也按从旧兼从轻。

立法解释、司法解释的效力，及於被解释的刑法条款生效时。

未决案可适用新解释，可溯及既往。

行为时有旧解释，从旧兼从轻。

客观不法（积极不法：行为、对象、结果、因果关系、身份等）、主观责任（积极要素：责任能力、故意、过失等），方可成罪（分则罪名）。

刑法典总则中的“犯罪”一般指客观不法；刑法分则具体罪名的成立需要客观不法+主观有责。

判断犯罪的顺序：先客观（不法）后主观（有责）。

先判断行为客观上有无危害，再判断行为人主观上有无过错（罪过）。

不因行为人主观上有过错，就一律认为构成犯罪。

客观（不法）、主观（责任）相统一，重合范围内认定罪名。

【高低度统一低度、一般特别统一一般、部分整体统一部分】，无法统一着手实行后，一般判断为一未遂、一既遂。

关于不法的“观点”和“立场”
①主流立场：客观不法论(结果无价值)；客观行为造成结果恶（造成危害结果
或有造成危害结果的可能性），即是不法；
②少数立场：主观不法论（行为无价值）；行为人主观上有恶意（具有违反规
范目的）表现的行为恶，才是不法。

1、只有故意、过失、目的、动机是主观积极要素，其他要素（包括身份、年龄责任能力）均为客观积极要素。

2、规范的构成要素包括4类：
①价值相关概念（评价好坏；如淫秽物品、猥亵、虐待）、
②社会意义概念（社会功能进行评价；如公文、住宅）、
③纯粹法律概念（法律创设；根据法律、法规进行评价；如依法执行职务、司法工作人员、公共财产、公民私人财产）、
③经验概念（模糊的经验感觉；如危险、情节严重等）。

3、消极的构成要件要素（客观阻却违法事由、主观责任阻却事由），是具备犯罪全部积极的构成要件要素后，整体否定犯罪成立的要素。

注意其与对积极构成要件要素的否定（例如没有故意等）有所不同。

法益（犯罪客体）：法益3大类：个人、社会、国家
1）构成犯罪的行为（犯罪行为或危害行为）要求具备“有体性”（举止性）、有意性、有害性三个特征。

2）危害行为客观危害性（实质）的认定
危害行为的本质在于创设、增加了风险（刑法禁止的重大风险）没有增加风险、降低风险的行为；不具结果发生可能性；行为时不支配结果，如日常生活行为（风险微小）、发生结果概率极低的行为，没有创设刑法关注的重大风险，均不是危害行为。

具体判断行为的危害性（客观危险性）的方法是：站在社会公众的立场上，根据当时存在的客观事实素材，判断行为是否具有造成危害结果的可能。

区分作为与不作为，关键不在于身体有无动静，而在于造成结果的关键行为有无违反义务规范。

不作为犯三个客观条件：
①义务（先行行为；法律；职务；法律行为引起）、
②有能力、
③因果关系
主观：故意、过失
三种实质的义务根据：
①危险源监督义务；
②基于特殊关系（稳定的危险共同体：时常一起登山的登山队）保护义务；
③法益危险发生领域的报告、救助义务。

创设、增加风险的先行为（具有刑法上的因果关系），才产生救助义务。

既可是正当行为，也可是违法（犯罪）行为。

因果关系
相当因果关系两步骤：先看条件，再看相当性（作用最大）。

四种基本因果关系（特殊体质、介入因果、同时因果、重叠因果）的判断规则：
②特殊体质（A+特殊体质→R）有因果。

②介入因果（A1→B+A2→R）分两步：依附关系不中断；独立关系比大小（独立关系作用大者有因果）。

③同时犯因果（A1、A2→R）四情形：
A1、A2谁打中查不清，都无因果；
A1、A2都打中都致命，都有因果（对结果负责）；
A1、A2都打中作用大小分不清，都有因果；
事实完全查的清，按查清状况认定。

④重叠因果（A1【大于50%】+A2【大于50%】→R）都有因果。

但有前提：
A1、A2都是条件，对（R）的作用力一样大（或都超过50%），或无法查明作用力大小。

第十七条【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。

主观责任要件
14~16周岁，对8种行为（3+3+1+1）负刑责：三人身（杀人、伤害致重伤死亡、强奸）、三公安（放火、爆炸、投放危险物质）、一财产（抢劫）、一毒品（贩毒）
生日当天是“不满”。

隔时犯：以生日当天24点一刀切，看有责任时是否实施其他行为（不作为、作为）。

第十八条【特殊人员的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

原因自由行为处理经验规则
以清醒时确定过错内容（A罪故意，或过失），以不清醒时确定客观行为（B行为），对重合内容承担刑事责任（行为人在A罪故意支配下实施B行为）
如酒后实施强奸行为；一般人都知道酒后会乱性，所以主观上具有故意（直接故意、间接故意），定强奸罪；
原发性精神病：行为、责任须同时。

自陷精神病（原因自由行为）：行为时认定行为，清醒时认定责任，重合处认定罪名（行为人在A罪故意、或过失支配下实施B行为）
故意、过失（罪过形式）
第十四条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

故意
①直接故意（有目的的故意）：明知必然、可能+希望；必然、大概率、小概率
（认识因素）；希望、积极追求（意志因素）
②间接故意（无目的的故意）：明知可能（大概率）+放任（不反对也不追
求）；明知可能、大概率（认识因素）；放任{意志空缺}、不追求不反对（意志因素）
第十五条【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

过失
①自信过失：预见+应避免+过于自信；预见到可能，有发生的概率（认识因
素）；轻（自）信有客观依据（经验法则）能够避免、反对结果发生（意志因素）
②疏忽过失：没有预见但应当预见；没有预见、无认识（认识因素）；反对结果发生（意志因素）
第十六条【不可抗力和意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

无罪过：不能抗拒→不可抗力；无法预见→意外事件；均反对结果发生。

故意是行为人对客观不法要素（质的要素）的认识。

行为人主观认识到不法要素（尤其是结果、对象、身份要素），才成立故意。

不法“量”的要素（数额、情节、次数），滥用职权罪中的“重大损失”、丢失枪支不报罪中的“严重后果”、以及违法性认识、责任要素，不是故意成立的必要认识要素。

故意、过失是行为当时对结果的心态（认识、追求、放任、反对），而不是对行为的心态。

丢失枪支不报罪、滥用职权罪的故意是对行为的心态。

疏忽过失与意外事件的区分：关键要看“社会公众能否预见”。

行为人没有预见，社会公众能够预见，是疏忽过失；行为人没有预见，社会公众也预见也不了，是意外事件。

对危险物品、危险环境没有尽到妥善注意（保管）义务，具有疏忽过失。

间接故意与自信过失的区分：先看认识程度，再看防果措施。

结果发生概率小或有防果措施（反对结果发生的判断）是过失；结果发生概率大，又未采取自认为有效的防果措施（放任心态的判断，或者没有客观依据避免结果发生），为间接故意。

择一的故意，行为人认识到行为侵害的数个行为对象中的某一个对象会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果的放任心态。

择一故意的处理方法：
通说（数故意说）认为，行为人主观上对其行为针对的不同对象都有故意；应当按“客观不法+主观故意”对不同对象分别认定罪名，再合并评价罪名（想象竞合或同种犯罪）。

1、对象错误与打击错误（方法错误）的区分：先看行为人主观认为的对象是什么？再看对象是什么？判断客观实际对象与主观认为对象是否符合（有无认错对象）。

主客观不符是对象错误；主客观相符是打击错误。

2、具体认识错误（同类错误）与抽象错误（异类错误）的区分：先看行为人主观上是是何罪故意？再看客观实际事实是什么？判断客观侵害事实（侵害对象）与主观罪名故意是否在同一构成要件（同一罪名）之内。

同一罪名之内的错误是具体认识错误，一般不影响故意、既遂。

不同罪名之间的错误是抽象错误，一般按想象竞合处理。

3、因果关系错误分三类（具体流程偏离、结果提前实现、事前故意），通说观点均既遂，少数观点“客观行为+行为时罪过（故意、过失）”搭配。

4、法定符合说与具体符合说（甲开枪打乙误中丙）
1）法定符合说是“实际事实VS罪名故意”，为故意犯既遂（“数故意说”认为对乙、丙两对象都有故意）一为直接故意；一为间接故意
2）具体符合说是“实际事实VS行为人具体预想”，对乙之罪（A罪）、对丙之罪（B罪）的想象竞合。

一为故意一为过失
3）对于同类对象打击错误，法定符合说与具体符合说结论不同；对于同类对象认识错误，法定符合说与具体符合说结论相同。

5、手段错误：
⑴具有客观危险性行为：（主观上）误将不足量砒霜当成足量砒霜给他人食用，有危害性行为，定犯罪未遂。

⑵不具有客观危险性行为（包括迷信）：用法水杀人，是不可罚的不能犯，不以犯罪论处。

6、事实认识错误与违法性认识错误的区分：是认错了事实要素，还是对事实要素的法律定性错误。

第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫条件
正当防卫是以正对不正：
⑴防卫起因：是不法（侵害），客观不法均可卫，包括过失、“黑吃黑”。

⑵时间条件“正进行”，危险之慮可反击，可以预先设装置；财产犯罪有特例，未离现场可挽回。

⑶对象条件：针对不法侵害人本人（身体、财产）进行防卫。

⑷限度条件“必需说”，当时场景所必需。

原则轻伤一下无过当问题。

⑸意图条件问题：（主观上有）防卫认识+防卫意志；（阻却故意）
特殊起因可特殊防卫，严重危及人身安全的暴力犯罪，打死、打伤无所谓（无过当问题）。

偶然防卫，客观上合法行为，主观上犯罪故意，通说上认为无罪。

假想防卫，主观上具有防卫意图（阻却故意），一般为过失犯罪，也可能为意外事件（如社会大众也认识到存在不法侵害，则行为人主观上没有过错，则按意外事件处理。

）。

第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

紧急避险是以正对正：迫不得已，损害较小权益；避险过当可减免。

被害人承诺是变相自损：
有效承诺七条件（类似民法合同要件）：①处分权限、②承诺能力、③对结果承诺、④真实意愿、⑤现实承诺（当场、即时）、⑥结果发生前承诺、⑦不超承诺范围。

对重大条款认识错误（法益关系错误：如受骗对放弃法益种类、范围或危险性发生错误认识），是重大错误承诺，承诺无效。

责任阻却事由
先判断对事实（客观不法）有无认识错误，再判断违法性（违法性认识错误，交公众判断是否具有认识可能性）。

欠缺期待可能性（德国案例弊马案）
所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法（适法）行为。

法不强人所难。

第二十二条【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

犯罪形态（既遂、未遂、预备、中止）
犯罪既遂依照分则认定（实行行为及主观要件符合罪名的构成要件），实行导致结果才是既遂。

部分既遂、部分未遂，择重处断。

形式上符合分则规定，实质上侵害法益（直接侵害法益的危险达到紧迫程度），即是着手实行行为。

犯罪未遂与不可罚的不能犯的区别：以行为当时客观事实判断，可能导致结果是未遂；偶然原因导致结果不能（认为具有危险），亦为未遂。

纯粹客观危险性的判断，具有危险是未遂。

1）判断依据（素材）：行为当时已存在的客观事实
2）判断立场：具有科学常识的一般公众立场
3）危险性：行为当时具有发生结果的可能性（行为实施达到一定程度）
4）危险性的判断，既要看具体对象，也要看周遭环境。

自动放弃犯罪、阻止本罪既遂结果是中止。

自动放弃采主观说，从主观出发，不考虑客观实际情况。

能达目的而不欲（主观上自认为能够继续实施既遂、没有足以阻止的障碍而放弃）。

实际有无客观障碍不考虑。

欲达目的而不能（意志以外因素被迫停顿）：行为人主观上认为存在客观障碍而放弃，或者确有客观障碍阻止其犯罪既遂，则为未遂、预备。

着手之前是预备，着手之后是未遂。

对中止犯罪动机没有限制，只要符合“自认为实行行为无障碍而放弃”的标准，均可构成中止。

①基于善的动机停止，如真诚悔悟、怜悯同情、惧怕事后刑罚处罚。

②基于恶的动机停止，如犯意转换，如符合自动性特征即可成立中止。

③基于情感障碍停止，如惊恐、厌恶、嫌弃等，只要符合自动性特征（自认
为无障碍而放弃），也是中止。

④路遇熟人而放弃犯罪行为的，一般是中止；但出现对象不能时，可能是未
遂。

基于目的物障碍而放弃，是因客观障碍而不能，一般是未遂或预备。

介入因素中断因果，真诚救助人属中止。

阻止本罪既遂结果发生即有效，造成他罪结果为“有损害（的中止）”。

客观判断不能（没有危险）→→→无罪
不能犯→→→→→→→→→→→→→→→→→→
客观不能原因→→偶然因素介入而不能→→→未遂（仍有危险因素）例：黑道试胆→→→实行者定未遂，教唆者无罪
原有子弹（有危险存在）→→→被他人偷偷卸掉（偶然因素）
共同犯罪
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

共同犯罪实际上就是“犯罪的合伙”;不法是共同的，责任是分别的。

共同犯罪中各犯罪人罪名=共同不法+各自责任
共同犯罪：参与人员二人以上；二人以上都构成“犯罪”（二人以上实施有不法行为；但不要求罪名相同，也不考虑各行为人的责任年龄和责任能力）；行为人有共同行为、共同故意（只要求行为人有“共同故意”，不要求故意内容完全相同；甚至不要求数人均有故意）。

聚众犯中，刑罚处罚的行为人（首要分子、积极参加者、一般参加者）如有数人，有两个以上不法（共同行为、共同故意），构成共同犯罪。

对合犯中，刑法处罚行为人（一方或双方）如有数人，构成共同犯罪，无需考虑罪名是否相同。

“共犯行为正犯化”之后，各行为人仍构成共同犯罪，只不过实施被正犯化共犯行为的行为人不再是“共犯”（帮助犯、教唆犯），而是正犯；故而与实施主行为者（如主行为者构成犯罪）构成共同正犯。

犯罪终了之前加入成立共同犯罪，犯罪终了之后加入成立事后犯。

承继的共同犯罪人：对后半截成立共同犯罪，对加入之后共同行为造成的结果承担责任；如对整体罪名有共同故意按整体罪名定罪（如复行为犯，明知而加入，整体认罪）。

共同犯罪：二人以上，共同行为，共同故意，终了前加入。

共同行为：实行、帮助、教唆、共谋、组织行为。

共同故意：我有故意，我认为你也有故意，想和你一起实施。

不要求故意内容完全相同，也不要求有双向意思联络，甚至不要求实行者实际上对结果有故
意。

片面共犯：“片面的共犯也是片面的”，有共同的故意一方成立共同犯罪，没有共同故意的一方成立单独犯。

不属共同犯罪（共同故意犯罪）：共同过失犯罪、同时犯、间接正犯（没有共同故意时）、共犯的过限行为（对过限行为）、事前无通谋行为、彼此无意思联络的先后故意犯罪、单位犯罪各自然人之间。

共同犯罪人的过限行为：
⑴客观过限：危害结果与共同行为没有因果关系，客观上即不能归因于共同行为；则其他共同犯罪人当然不需负责（客观上无责）。

⑵主观过限：危害结果虽是过限行为造成，但如过限行为与共同行为重合於共同行为，危害结果与共同行为有因果关系，客观上能归因于共同行为，则其他共同犯罪人对此危害结果也应承担客观上的责任（客观上有责），只不过主观上不承担共同故意责任，但有可能承担过失责任（理论上构成共同过失犯罪）。

先找实行者，再靠分则确定正犯，最后（依总则）确定共犯（帮助、教唆）。

正犯是第一位责任者（符合分则规定）。

实行者符合该罪分则规定，是直接正犯；支配者（教唆、欺骗、强迫等）符合分则规定，为间接正犯。

间接正犯的成立条件：
①行为人对实行者支配、操纵（教唆、欺骗、强迫等）；
②实行者对支配者所犯罪名不承担正犯责任，或者没有共同故意；
③符合正犯的其他条件（达到不法年龄、故意、目的、身份等）；
④具有间接正犯（支配）故意。

间接正犯的形式：
①利用无责任能力者（无认知能力的幼年人、精神病人）、
②利用他人无此罪故意的行为（正当行为、过失、他罪故意）、
③利用有故意的工具（有故意但无目的、无身份）；
④利用有故意但没有共同故意的实行者。

共犯（教唆犯、帮助犯）从属说：共犯的行为，按正犯的实行行为定性。

共犯（教唆犯、帮助犯）的罪名：正犯的实行行为+共犯人的故意。

教唆犯（故意制造正犯犯意）=教唆行为（制造正犯新犯意、升高犯意）+教唆故意+被教唆者系正犯。

欺诈教唆（未遂的教唆）：教唆者明知结果不能发生仍然教唆。