商法考研题库-章节题库-商法总论【圣才出品】

第一编商法总论

第一章商法概述

一、概念题

1．商法典与民法典（华师2007年研）

答：（1）商法典与民法典的概念

商法典是指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度；

民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。民法典是以条文的方式，以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会采习惯法作为补充规范的方式，此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的不足。

（2）商法典与民法典的关系

二者都是调整民商事行为的法律，都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。

二者的区别主要包括：

①商法典只存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区；民法典既存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区，也存在于奉行民商合一立法原则的国家和地区。

②民法典是纯私法，调整的是平权关系；商法典则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。

2．商事主体严格法定原则（西北政法2006年研；华师2004年研）

答：现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。商主体严格法定原则是指商主体的类型、内容、程序由法律予以明确规定的原则。

商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。

（1）商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。

（2）商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：

①合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求；

②对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。

（3）商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。

商主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。

3．商法的渊源（南京大学2005年研）

答：商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法

律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。

①在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。20世纪以来，随着社会经济的进步和经济规模的扩大，尤其伴随着社会经济组织形态和结构的完善、经济组织内部制度的日益健全以及经济组织对外交易手段的发达和多样化，商事自治法亦随之发展成为商法的一个重要法律渊源。

②在我国，商法的渊源主要包括法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释和商事自治规则等。

4．商事自治规则（南京大学2006年研）

答：商事自治规则是指商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。具体形式主要有：①公司章程；②交易所业务规则；③一些商主体预先制作的定型合同条款。

二、简答题

1．简述商法的基本特征是什么？（南开大学2003年研）

答：商法的基本特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。

商法的基本特征主要有：

（1）商法调整行为的营利性特性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、

合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。

（2）商法调整对象的特定性

商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。

（3）商法规范较强的技术性和易变性

商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。

（4）商法的公法性

在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。

（5）商法的国际性

21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：

①国际商事立法得到加强；

②各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。

2．商法的基本原则。（上交2004年研）

答：商法的基本原则是指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则。它是制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导原则。

商法的基本原则包括：

（1）商主体严格法定原则

①商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。

②商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

③商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。

（2）公平交易原则

公平交易原则，是指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。主要包括以下两点：

①商事交易主体的地位平等；

②诚实信用。

（3）交易简便、迅捷原则

主要体现在三个方面：

①交易简便；

②短期时效；

③定型化交易规则。

（4）鼓励交易原则

①通过确立商法的其他基本原则，在合法前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易；

②最大可能维护交易的有效性；