教唆犯的预备与未遂

2009年12月第22卷　第4期　
山西省政法管理干部学院学报
Journal of Shanxi Politics and Law I nstitute f or Ad m inistrat ors
　Dec.,2009　
Vol.22　No.4
【司法实践】
教唆犯的预备与未遂
刘晨琰1,刘晓雷2
(11山西省人才开发交流服务中心,山西太原030002;21山西省司法学校,山西太原030006)
〔摘　要〕　共同犯罪问题是刑法中的一个重要问题,而教唆犯问题又是其中一个难点。

学术界关于教唆犯的理论问题存在多种学说,文章根据不同学说对教唆犯的预备与未遂进行了研究。

〔关键词〕　教唆犯;预备;未遂
〔中图分类号〕DF611　〔文献标识码〕A　〔文章编号〕1672-1500(2009)04-0084-02
一、教唆犯的预备与预备犯的教唆
在西方除法律有明确的规定外,一般对预备不予处罚。

社会主义刑法给予社会危害性学说,刑法规定要处罚犯罪预备,因此从理论上说教唆犯的预备是存在的。

但是教唆犯的预备状态是否可罚仍然存在争议,存在着肯定说与否定说的对立。

肯定说的学者认为教唆犯的预备行为往往十分隐秘,教唆犯本身就是一种以语言、文字为主教唆他人的犯罪,因此取证较难,但是为了不放纵犯罪,不能因为取证难而放弃侦查或起诉。

否定说则恰恰相反,其认为教唆犯的预备是不符合犯罪构成的,其预备仅仅是一种思想与方法,并不是一种犯罪,所以不构成犯罪的预备。

笔者认为,教唆犯的预备不可罚有以下几点原因:第一,教唆犯本身就是一个实行犯的事先行为,具有和预备犯相同的特征,教唆犯的预备犯有“预备犯的预备犯”的性质,惩罚这样的行为是不符合刑法的谦抑性的。

第二,教唆犯的预备状态一般是以文字、语言表达出来,是一种纯思想表达、一种犯意表示,本着思想不处罚的原则,这种行为也不应该处罚。

第三,教唆犯本身就是一种“修正的犯罪构成”,而预备也是在这基础上进行“修正的犯罪构成”实无必要。

而且这种情况连教唆犯也无法构成,根本不符合教唆犯的成立要件,也不符合罪刑法定原则。

至于预备犯的教唆,其是指被教唆人接受教唆之后,实施被教唆行为的预备状态。

预备犯的教唆犯是否可罚也是教唆犯理论中的一大难点。

笔者认为应该是可罚的,从教唆犯的性质而言,教唆犯已经完成教唆,被教唆人也已经为实施被教唆行为开始了预备行为并且具有社会危害性,根据我国的刑法理论为预备行为时可罚的。

同时,教唆犯已经完成教唆的要件,也完全可以处罚。

二、教唆犯未遂
按照刑法学界通论,犯罪未遂有三个特征,一是已经着手实施,二是未得逞,三是由于行为人以外的原因而导致犯罪未构成既遂。

由于对教唆犯的性质认识不同,因此对教唆犯是否具有未遂状态也有不同的看法,一些持教唆犯从属性质说的学者认为教唆犯不存在未遂状态,如日本学者久礼田益善。

大部分学者根据教唆犯独立性质说和两重性质说持反面意见。

笔者认为从教唆犯关联性和独立性的角度出发应该承认教唆犯存在未遂的形态。

未遂的第一个条件就是行为人已经开始着手实施犯罪。

从主观上看行为人的意志已经通过行为人的动作表现出来,不是行为人预备实行犯罪的意志,客观上行为人的行为已经开始侵犯社会主义刑法所保护的社会关系。

对于“着手”由于各派观点不一也出现不同的看法,从教唆犯从属性来说,他们认为
收稿日期:2009-09-20
作者简介:刘晨琰(1984-),男,山西太原人,山西省人才开发交流服务中心;
刘晓雷(1958-),男,山西左权人,山西省司法学校副校长。

被教唆人的实行行为是教唆犯成立的前提条件,所以只有被教唆人着手实施被教唆罪的时候,教唆犯才算是着手,这样就当然的排除了教唆犯着手实施教唆的情况为“着手”。

从独立性质来言,教唆犯的性质有其独立性的特征,因此教唆犯的“着手”是以教唆犯开始实行教唆为起点,两重性质说与独立性质说比较类似。

刑法理论中,未遂中的“未得逞”存在以下几种学说。

犯罪目的说,即犯罪人的犯罪目的没有达到即为未遂。

犯罪结果说,即犯罪人所期望的结果并未出现即为未遂。

犯罪构成要件说,即犯罪人所实施的犯罪的构成要件并没有齐备就是未遂。

笔者认为第三种学说即通说是正确的。

因为有一些犯罪是不以犯罪结果作为犯罪构成要件的,这部分犯罪或者要件齐备即为犯罪,或者构成某种危险状态即为犯罪,这些情况并不以结果作为必备要件之一。

犯罪目的说中虽然有一些犯罪未达到目的,但是要件已经齐备,并不是未遂的状态。

根据从属性的学说,只限于被教唆人着手实行犯罪而以未遂告终这种情况。

根据这种学说教唆犯的教唆行为到被教唆人实施被教唆的罪这段时间内就不存在教唆未遂的情况。

因为这种情况不成立犯罪,也就不成立教唆未遂,但是这种情况显然不符合实际情况的发展。

虽然有的日本学者提出了“独立教唆”的概念,但是这种观点的提出已经违背了教唆犯从属性学说的基础,也从侧面证明教唆犯从属性说已经不符合时代发展的潮流。

根据教唆犯独立性质说,教唆未遂的类型有以下几种:教唆行为没有完成;被教唆人没有接受教唆;被教唆人接受了教唆但没有实施被教唆的罪;被教唆人实施被教唆的行为处于预备阶段;被教唆人实施被教唆的行为处于未遂阶段;被教唆人实施被教唆的行为处于中止状
态。

根据教唆犯双重性质说,教唆犯的犯罪未得逞问题应从教唆犯的构成特点着手研究,教唆犯是结果犯,其目的在于通过被教唆人的行为而达到具体的犯罪结果,没有具体的犯罪结果就不能说犯罪得逞。

未遂理论中意志以外的原因是行为人本人意志之外的原因,这一直是足以阻止犯罪意志的原因。

当然不同的学说,对行为人意志以外的原因的认识也是不同的。

教唆犯从属性质说认为,教唆犯是从属于实行犯,教唆犯不具有独立的人格,他的人格是以实行犯的人格存在为基础的。

这种学说强调教唆犯是没有自己的独立思想和人格的,考虑教唆犯未遂的情况只能从实行犯这个方面来思量。

譬如说,被教唆人中止了正在实施中的被教唆的罪,而且有效的阻止了危害结果的发生,虽然这种结果是违背教唆犯意志的,仍然是按照教唆犯的中止情况来处理。

反之,教唆犯实施了中止行为而导致被教唆犯的实行未遂,这样的情况仍然是教唆未遂。

独立说和双重性质说恰恰相反,教唆犯的未遂中教唆犯“意志以外原因”既包括被教唆人所引起的,仅对教唆犯来说是意志以外原因的情况,也包括对教唆犯和被教唆人来说都是意志以外的原因。

参考文献:
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究,1995,(2).
[3]魏克家.“略论教唆犯”[J ].中国政法大学学报,1983,
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[4]吴振兴.论教唆犯[M ].长春:吉林人民出版社,1986.[5]伍柳村.“试论教唆犯的二重性”[J ].法学研究,1982,
(1).
(责任编辑:宋　洁)
Prepara ti on and A tte m pt of Fag i n
L IU Chen -yan 1
,L IU Xiao -lei
2
(1.Shanxi Ta lent Exchange S ervice Center ,Taiyuan Shanxi 030002;
2.Shanxi Justice College,Taiyuan Shanxi 030006,China )
Abstract:Joint cri m e is an i m portant p r oble m in Cri m inal La w,and fagin is a difficult point .There are s ome kinds of vie ws in acade me about the fagin .The article research on the p reparati on and atte mp ted of fagin based on the different theories .
Key words:fagin;p reparati on;atte mp ted
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8第4期 刘晨琰等:教唆犯的预备与未遂。