论犯罪未遂中“着手”的认定

论犯罪未遂中“着手”的认定

法学院8班姓名：宋晓慧学号：200904780136 实行的着手对于认定犯罪未遂形态具有至关重要的作用,加之着手的概念难以明确、其认定情形比较复杂,导致着手问题在现代刑法中备受重视,是犯罪未遂形态中争论和探讨的重点问题却始终无法得到定论,但司法实践中往往要求准确判断着手的时点。鉴于着手在刑法理论中的重要地位,本文在此对着手的认定进行研究和探讨。

传统刑法通论观点认为：犯罪的“着手”是指犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪的犯罪构成要件的行为。这属于犯罪实行行为的一部分，不是犯罪预备行为的终了，而是犯罪实施阶段的开始。犯罪“着手”的特征，从主观方面讲，行为人实行具体犯罪的犯罪意志直接支配实行行为并通过客观行为表现出实现的具体犯罪行为的意向；在客观方面，就是犯罪分子开始着手实施有可能导致其犯罪意念实现的具体犯罪行为，或是指向或侵害具体的犯罪对象，或是使具体的犯罪客体受到现实的威胁或直接的危害。

然而，传统刑法通论对于“着手”的定义，实质上是对“着手”的“客观形式主义”的分析，这种对着手的认定，解决了不少实际问题，然而随着社会发展，犯罪形态的复杂性使得传统刑法对于“着手”认定的理论弊端逐渐暴露，如《刑法》198条中，保险诈骗罪，投保人虚构投险标的物或毁损保险物和骗取保险金两个行为。如果仅仅对“着手了毁损保险物的行为”用该罪刑罚，显然是不合适的。因为这有违刑法的谦抑性原则，且在刑事证据方面缺少可靠的依据。

犯罪形态的复杂性，决定了在认定犯罪“着手”的时候，应该结合具体犯罪的犯罪构成之客观方面的特征，对具体案件进行具体的分析，不可一概而论。犯罪行为的形式，可以是犯罪人积极地实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为的作为，也可以是犯罪人消极地不实施其有义务且能够实行的某种积极行为的不作为。

“着手”这一概念，一般出现在“犯罪未遂”这一章节中，实行的着手，是未遂犯成立的第一要件，作为区别可罚的未遂行为和预备行为的界限。在不作为犯中，通常不存在自然意义的行为。一般地，刑法要求的是行为人应当履行的特定义务，这种履行表现为积极的身体动作。行为人承担刑事责任的根据在于其有能力实施却不实施法律期待实施的自然意义上的身体动作以履行义务。②因此，其承担刑事责任的依据在于行为人是受其主观意志支配下的逃避义务的不作为行为。这种不作为行为的着手又是如何开始的呢？

犯罪未遂应受处罚已成为各国刑事立法的通例。但是认定和如何处罚犯罪未遂的问题上，各国刑事立法一般又主观主义和客观主义两种倾向，刑事立法所处的立场不同，往往对“着手”如何认定产生了重大的差异：客观的未遂论主张客观说或以客观说为基础的折中说，即以行为对法益的侵害危险性达到一定程度或紧迫程度时为着手，而主观的未遂论一般认为，客观行为征表出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。着手确定的方法不同，对犯罪行为的处罚就带来了巨大的差异。但是，如何确定犯罪的“着手”尤其是不作为犯罪的“着手”就成了让各国刑法学家绞尽脑汁，都无法达成共识，以至于某些刑法学家（如德国的Geyer）悲观地认为“根本无法解决的问题”。

中国现行刑法第二十三条：已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。仅仅对着手一带而过。中国刑法理论界也一般对着手定义为实施刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为，显然是对“着手”的理解相对浅显的。由于不作为犯罪仅仅在刑法理论中出现，并没有以法律条文形式反映在刑法典当中，因此，有必要对“不作为”作为一种实行行为的形式，对不作为的“着手”进行进一步的分析。

在国外刑法理论中主要有主观说、客观说、折衷说三种学说。一是主观说，尽管这种理论内部有所分歧，但其基点都在于认为应注重行为的主观方面，以证明行为人具有犯罪意思为标准来确定犯罪着手。主观说理论的弊端较为明显。首先，它容易导致主观归罪。如果仅考虑犯罪行为人的犯意而完全忽略客观行为来认定犯罪着手，在有犯意而没客观行为的情形下，受刑法规制的就成了犯罪意图而不是行为。“法律的责任只是处罚外部的行动。”思想没有外在的表现为危害社会的行为时，不能成为犯罪的载体而加以惩罚。把犯罪意图作为刑罚的基础，剥夺了公民合理的思想自由。其次，引起认定上的不确定性。犯罪意图是人内心的想法，具有隐蔽性的特点。当行为人的犯罪意图没有表现为具有社会危害性的行为时，其认定是不确定的。在司法审判中，获得犯意内容的最好方法就是犯意人自己的供述。法官为了追求这一最为直接的证词，便滋生了刑讯逼供。同时由于“犯罪着手的依据和标准已不是属于客观实在的东西，反而成了来源

于认识人(主要是司法人员)的认识能力，这样又为司法可能产生的擅断洞开了方便之门”。最后，主观说混淆了犯罪着手与犯罪预备的界限，从而将导致未遂犯范围的扩大。二是客观说，此说认为不必从行为人的主观意思来判断犯罪着手，应从客观事实出发来确定。该理论内部同样存在分歧，争论的核心都是围绕客观事实的界定。由于它把“着手“视为完全脱离行为人主观心理状态的纯粹客观法律特征，在实践中极易导致客观归罪倾向。此外，客观说对于客观事实界定不清，会造成其认定上的模棱两可。在对于“客观事实是什么”的争论中，即使被认为是最合理的“构成要件说”即认为开始实行属于犯罪构成要件的行为为着手，也因为违背了主客观相统一的原则而不具有科学性。因为在犯罪构成要件中所规定的客观方面的实行行为只有在特定的主观意图下才具有特定法律意义。如以非暴力的方式入室，这一行为只有与盗窃或非法侵人他人住宅的目的相结合时才能被认定为是一种实行行为，即属于犯罪构成要件的行为。而当入室的目的是为了实施抢劫或者强奸，这类犯罪所侵害客体的特点决定其实现方式等：论犯罪着手实行行为只能是暴力、威胁或其他方法。由于前述方式不是一种暴力的方式，因此不属于这类犯罪的实行行为，而只能认定为预备行为。可见，客观说容易使人在判断某种行为方式是预备行为还是实行行为时产生混淆。三是折衷说，此说主张从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面判断犯罪的着手，认为当行为人实施了具有社会危险性的行为，并明确表露为犯罪意图时即为犯罪的着手。这一学说的进步意义在于从主观和客观相结合的立场分析犯罪着手问题。但正如学者们所言，它是“客观说与主观说的混同调和，而不是主客观两个方面的有机统一，因而这种主张不可避免地、不同程度地具有其他两种主张尤其是主观说的弊端。

我认为要对犯罪着手进行准确的界定，就应该坚持主客观相统一的原则，这就要求从主观、客观两个方面来界定其基本特征。从客观方面来说，犯罪着手是能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为起点。这是从实质角度界定着手。其表征的是一个行为之所以作为着手的本质特征。“形式客观说”解决了这一问题。将着手界定为“开始实施刑法所规定的实行行为”，因此刑法规定的各种行为样态便能作为认定着手最直接的依据，也体现了罪刑法定原则的要求。但不同的行为样态如暴力、威胁、秘密窃取等为什么能成为实行行为而作为认定着手的依据，从形式概念中是无法找出其真谛的。法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语，其所要求表达的是具有一般性的特质。一个行为之所以规定为实行行为，是因为它们能直接侵犯客体，或者说直接侵害刑法所保护的社会关系。首先，犯罪构成要件作为认定犯罪所必须的诸要素的有机整体，其中所包涵的危害行为是指犯罪行为人在主观意志支配下所实施的具有社会危性的行为。犯罪着手作为危害行为的起点，具有侵犯社会关系的本质特性。其次，并不是所有对客体进行侵犯的行为都可以作为认定着手的依据，因为犯罪客体的侵犯不仅指犯罪所“侵害”的客体，还包括犯罪所直接威胁的社会关系。要正确认定犯罪着手对客体的侵犯表现为何种程度，关键要区分侵害与威胁。一般来讲，在只要不存在偶然的障碍的情形下，犯罪着手对客体是一种直接侵害。犯罪预备行为是为实施犯罪而准备工具和创造条件的行为，是具有可罚性行为，但其特点决定即使不存在偶然的障碍也不必然侵害法律所保护的利益，其是否会成为现实的侵害客体，还需要有进一步的实行行为。实行行为则不同，实行行为是在刑法分则中明确规定的客观要素，而刑法分则条文所规定的基本犯罪构成要件是以单独犯的既遂形态为基本形态的。在要求构成既遂形态的情形下，只有会对法律所保护的利益造成必然侵害的行为，才可能使犯罪行为臻于完成。因此，被刑法确定下来而成为实行行为的是能对社会关系产生直接侵害的行为。由上可知，能对刑法所保护的社会关系产生直接侵害的行为是对实行行为进行的本质抽象。从主观方面来看，对于犯罪着手的主观因素在理论上亦有争议。由于着手是实行行为的起点，任何犯罪都有实行行为，在德日刑法理论中“过失犯也存在着手的问题，故着手并不是故意犯罪的特有概念。一般认为，行为人开始违反注意义务时，为过失犯的着手。”然而，贝卡利亚于在《犯罪与刑罚》一书中提出着手一词是以界定未遂为背景的。此后，着手便成了犯罪预备和犯罪未遂区分的主要标志。在各国的刑法中着手的概念就是为了界定未遂形态而确定的一个客观特征。因此在过失犯罪、间接故意犯罪中界定着手不再具有实质意义。只有在直接故意中才有认定着手的必要。在直接故意的主观心理特征下，行为人对于结果的发生抱有的希望的心理态度，决定了直接故意犯罪都是具有特定目的的犯罪行为。要进一步明确具体犯罪构成中的行为，则应分析其目的的具体内容，仅停留在故意这一层面是很难掌握其性质的。只有在将客观行为与其主观意图或者目的相结合的情形下，才能认定其性质。外在表现形式相同的行为，其目的可能不同，