论述商业秘密的概念和意义

论述商业秘密的概念和意义

一、商业秘密的概念

(一)秘密的含义

秘密是“有所隐蔽，不让人知道的;秘密的事情”。[1]从广义上理解，秘密包括国家秘密、法人及其他社会组织秘密和个人秘密。秘密的另外一种解释，是指“秘密、机密、内情;(职业)秘密，尤指律师——当事人之间所进行的交谈和通信应予以保密，或者是当事人要求保密，或者是律师认为披露可能会对当事人造成损害。根据美国律师协会法典中职业责任的有关规定，除非当事人同意，律师不能披露当事人的秘密”。[2]可见，广义上所讲的秘密是指国家、法人和个人等的秘密，而狭义上所讲的秘密专指在诉讼中代理人获得的委托人的秘密。

(二)商业秘密的含义

在我国，明确保护商业秘密是在1993年颁布的《反不正当竞争法》中，该法第10条第3款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该条规定可知，我国立法要求商业秘密应具备秘密性、价值性、实用性和保密性四个构成要件，增加了实用性构成要件。

二、商业秘密的意义

商业秘密概念的讨论，目的在于揭示商业秘密的构成条件，简单说商业秘密的构成条件就是判定一个信息是不是商业秘密的标尺，符合条件的信息就是商业秘密，否则就不是商业秘密。商业秘密的构成要件是将受法律保护的信息和不受法律保护的信息区分开的界限。不受法律保护的信息是公共信息，或者是商业秘密所有人非积极主动寻求法律保护的信息。受法律保护的信息是具备法律保护条件的信息，这是在依靠私力保护不充分的情况下，借助法律进行保护。

(一)秘密性和新颖性

根据美国、日本和中国法及《与贸易有关的知识产权协议》对商业秘密的定义来看，秘密性是商业秘密的构成要件之一。秘密性或者指一个信息“未能被公众所知”，或者指“未

被公知的情报”，或者指“不为公众所知悉”，或者指“未披露过的信息”等等。公众涵义广泛，“社会公众的、全体公民的、公共的;国家的、政府的;国际的;公开的、公然的、当众的;知名的、众所周知的;公用的、为公众服务的;为大众的、公众事物的。社会公众;民众;公共场所”，[3]即该秘密未向不确定的多数人公开，他人不能从公开合法的渠道获知该信息即是秘密的。从广义上理解，凡是没有公开的信息就是秘密的信息，商业秘密符合未向公众公开的条件就是秘密的。

新颖性“指授予发明人专利应具备的原创性要素;因而，如果某项发明如缺少新颖性，便可以成为拒绝授予其专利的理由之一”。[4]我国《专利法》第22条规定“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”。上述新颖性都是针对专利领域中的发明创造提出的要求，新颖性要求申请授予专利权的发明创造在申请日前除法律规定的情形以外，没有以任何形式向社会公开，也可以理解为申请授予专利权的发明创造是首创的。

秘密性和新颖性既有联系又有区别。它们的联系是：第一，新颖的智力成果一定是秘密性的，但秘密性的智力成果不一定是新颖的。第二，秘密性与新颖性常被共同用来描述商业秘密。它们的区别是：第一，秘密性具有相对性，而新颖性具有绝对性。这里的相对性是指商业秘密通过签订保密协议等形式，在一定范围内被人所悉知;由于商业秘密是处于一种秘密状态，可能在相同的地域范围内或不同的地域范围内同时存在多个相同的商业秘密;从行业角度看，在一个行业公开的商业秘密，对另一个行业来说仍然是秘密的。这里的绝对性是指申请授予专利权的发明创造在申请日前没有以任何形式公开过，同样的发明创造只能依先申请原则授予最先申请专利的人，不允许在一个地域范围内相同的发明创造同时存在多个主体。第二，秘密性和新颖性的适用范围不同。秘密性是针对商业秘密提出的要求，新颖性是对发明创造提出的要求。第三，秘密性要求商业秘密内容没有为公众所知即可，对其中技术信息的技术水平要求不高，而新颖性对申请专利的发明创造来讲要求的技术水平很高，必须是前所未有的新的发明创造成果才是新颖的，才受法律保护。

秘密性与新颖性作为商业秘密的构成要件虽然既有联系又有区别，但是学者在讨论与此有关的问题时，还是常常把秘密性与新颖性放在一起进行讨论。“‘不为公众所知悉’包含

了新颖性与秘密性双重含义，而更为重要的是指新颖性，秘密性还与采取保密措施有关。秘密性更着眼于市场竞争的角度，强调商业秘密为少数人知悉或使用;新颖性更强调技术水准，即技术信息或者经营信息与通行的技术或经营存在差异。当然，秘密性与新颖性也是密切相关的。”[5]这里不仅把新颖性与秘密性合并使用，而且还将新颖性与秘密性和保密性混合在一起使用。另一种观点是没有把新颖性作为独立的商业秘密构成要件，而是在分析秘密性构成要件时认为“新颖性是经常要考虑的问题，财产性质比较明显的技术秘密是商业秘密的重要组成部分，而专利制度在世界上有悠久的历史，已经建成了完备的理论，具有丰富的审查实践，因而当人们评价技术秘密时，可以利用完善的专利审查标准，建立新颖性评价的技术体系，甚至对经营秘密进行类比。”[6]作为商业秘密组成部分之一的技术信息与专利法保护的发明创造的技术方案存在一定联系，因此，有时要参考专利审查方式审查技术秘密的新颖性，在确定商业秘密构成要件时，应当明确将秘密性取代新颖性作为第一构成要件。

(二)实用性与价值性

实用性是“专利术语，指申请案中的发明创造能够运用于工业或产业，能够为人类社会带来积极有效的后果”。[7]实用性意味着提出专利申请的发明创造可以转化为现实技术，能够在生产实践中予以实施，起到推动技术进步和经济发展的作用。我国《专利法》第22条明确规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。不具备实用性条件就不能取得专利权。实用性还可以表述为“能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势”。[8]实用性和价值性在这方面很难被分清。“价值性可以指商业秘密能为权利人带来经济利益，也可以指商业秘密给权利人带来的竞争优势。经济利益指与商业秘密的获取、使用、披露有关的经济利益，其可用权利人的损失来表现，包括直接损失和间接损失、现实损失和潜在损失。在权利人的损失不能正确表现商业秘密带来的经济利益时，这一竞争利益可以侵权人的收益来表现，包括直接收益和间接收益、现实收益和潜在收益。竞争优势是指竞争中的强势地位，是价值性的另一种表述，被其推崇者认为是价值性的最根本体现”。 [9]商业秘密的价值性表现为两种形态，一种是商业秘密的权利人在获取商业秘密和保护商业秘密中就已投放了资本，因而，商业秘密本身就有价值;另一种是应用商业秘密所带来的经济利益或者竞争优势。价值性是可以量化的利益，商业秘密所有人因他人侵权所受到的损失以及他人侵权所获得的利益是可以用数字表现出来的，竞争优势体现为市场地位，它包括市场份额、社会的良好评价、消费者的信赖等。