法律与道德的关系

哈尔滨工程大学研究生法理学论文论道德法律化的学理基础及其限度

学号：S313130021

专业：法学

学生姓名：郭颖

任课教师：李莹

2013年11月

论道德法律化的学理基础及其限度

[摘要]面对我国转型期社会的全方位变革和不断推进的法治化进程，法学和伦理学将关注的目光共同投向道德法律化这一概念，期望其在获得自身发展的同时担负起民族复兴和法治昌明的重任。正确界定道德法律化的概念，就合理性和必要性对其学理基础展开论证，进而界定其限度，使之具有可操作性势在必行。

[关键词] 道德法律化；学理基础；法治化进程

1.问题的提出

法律与道德的关系一直是法学家们讨论的论题之一，可以说是一个老生常谈的话题。在西方世界，一直以来不同的法学流派对法律与道德的关系都有不同的看法。作为社会法学派的代表人物，庞德在对19 世纪各大法学流派关于法律与道德的关系研究的基础上，提出了自己的观点，即法律与道德既无法完全割裂开来，也不能将二者等而视之，法律与道德同为社会控制的手段，法律无疑需要道德的支持。在读了庞德的《法律与道德》后，对于法律与道德的关系我也有了一些自己的观点，随着改革开放的深入推进和全面建设小康社会的蓬勃开展，我国正站在历史发展的十字路口，整个国家全方位的变革给道德建设带来了巨大的冲击：一方面，在经济、政治、文化、社会等领域，道德的调节力量已不能遏制人们用不正当手段逐利，比如近年来频发的食品安全事件；另一方面，不同的主体因立场不同，所持有的利益观也各异，致使主体面对道德选择和判断时出现困惑，如曾引发全民讨论的“许霆案”，道德作为社会重要的价值体系和规范系统，在当代中国正在进行建设社会主义法治国家的伟大实践和实现中华民族伟大复兴的历史进程中应担负何种使命，成为了法学和伦理学研究领域共同关注的焦点。

不同学者对此见解各异，有些学者主张加快道德法律化的建设步伐，认为“一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成为了一部道德规则的汇编。”[1]有些学者对此持相反观点，认为“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’的意义和角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律的强制的国家标准。”[2]显而易见的是，问题的争点在于道德是否应该被法律化。为解决这一问题，准确定位道德法律化这一概念成为必需。

2.道德法律化的概述

2.1道德法律化的内涵

2.1.1道德和法律的含义及特征

道德是人们对于自身所依存的社会关系的一种自觉的反映形式，是依靠教育、社会舆论和内心信念的力量来维持人们之间相互关系的行为规范准则的总称。道德是存在于人们思想中的,社会舆论中的，是一种不成文的行为规范，其实现主要是依靠人们的内在信念、自觉认识、实践体验、社会传统习俗以及社会舆论的力量发挥调节作用，靠人们自觉地遵守。

法律是指国家专门机关制定的以权利义务关系为内容，并通过国家强制力保证实施的调整人们行为关系的规范。法律是国时，法律依靠国家强制力保证实施，以国家机器作为强有力的后盾，违反禁止性规范将会受到法律的制裁。从调整内容来看，法律只调整人们有关法律的行为，而不调整人的思想。

2.1.2道德与法律的关系

对于两者的关系，西方许多学者都对此有过一番研究。亚当斯密认为，人类社会在经济领域里有一只看不见手，在社会领域里同样也有一只看不见的手，而社会规范特别是道德规范就是它的具体体现[3]。同样，在经济领域有宏观调控等手段来补充市场调节的不足，那么在政治社会领域，制定一定的法律规则也可以起到协调社会运行的作用。按照斯密的观点，社会规范就是一只调控社会的“看不见的手”，它是人的本能、天性在社会生活领域中慢慢形成的。久而久之，就成为所谓的社会规范，而道德规范无疑是其中最显著的表现。事实上，法律只是道德的衍生和嬗变，只不过在这个法律的形成的过程中法律具有了独立性，由于国家、民族、阶级、习俗等的差异而发生了变异。它们是两种重要的社会调控手段，法律是传播道德的有效手段，道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。而且，道德和法律之间可以相互转化，但只有道德法律化的结果才是法律道德化的开始，只有道德法律化才能使法律内化为人们心中的一种理念。这就是道德与法律的关系。

2.1.3道德法律化的含义

道德法律化主要是指立法者将一定的道德理念或者道德规范借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。从本质上说，是道德合理内核与法律外在形态相互结合的过程，同时也是法律扩大其调整范围的一种方式。

一个国家道德法律化的程度是多方面因素共同作用的结果，与此相适应的是，道德法律化有着多样化的实现方式，具体而言主要有三方面：一是把道德直接升格为法律，这种情况下，道德主要以必为性和禁为性的法律规范为表现形式，这种做法在多见于亲属法。例如父母对子女的抚养义务，子女对父母的赡养义务以及禁止遗弃的规定。二是把道德作为法律原则规定于法律规范中，此类一般的道德规范多为社会公德。比如《民法通则》和《合同法》中规定的诚实信用原则。三是把道德作为法律规范的补充性规定，此时道德主要是以准用性的法律规范作为表现形式。比如台湾地区民法典规定：“法律所未规定者，依习惯”，大陆地区司法实践在法无明文规定时也有类似做法。科学界定道德法律化的概念，对于准确划定其限度和范围，体现道德之于法律的积极价值，实现道德发展和法治建设的良性运行均具有重要意义。

3.道德法律化的根据

道德与法律作为两种不同的社会规范，存在着诸多的差异，正是因为这些差异的存在，使得道德和法律的各自独特的功能优势为对方所不能代替，而各自的功能局限则在一定程度上可以被对方克服，因此建立两者的良性关系显得尤为重要，道德法律化就是两者融合的具体表现。

3.1道德法律化的必要性

3.1.1道德法律化是市场经济的内在要求

道德调节的方式都是经过长期积淀而形成的，在彼此熟悉并具有长期、稳定交往的人们之间往往会起到较好的效果。然而，随着商品经济的迅速发展，人与人之间的关系不仅复杂化，而且更为陌生化。在陌生的、偶然的经济交往中，道德的模糊性、抽象性、原则性的特点就使它难以起到良好的调节作用。在这种社会关系中，人们更希望清晰、明确、具体的法律来调节，于是法律就逐渐成为调节社会关系的最主要形式。依靠制度性的力量建立和维系符合社会道德要求的经济秩序，这是市场经济区别于自然经济条件下道德体系的根本特征。

3.1.2道德法律化是一个国家道德建设的重要内容

我国《宪法》总纲第24 条，把“四有”、“五爱”等社会主义思想道德的基本内容，以“国家提倡”的形式纳入国家根本大法之中，确立了它们在社会道德体系中的地位。在《民法通则》中，有关民事活动“应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，“民事活