日本刑法中的实行行为

一、实行行为的意义

西原春夫教授是从形式性侧面和实质性侧面两个方面来把握实行行为概念的。[1]这种把握本身可以说是今天日本通说的理解。即，实行行为首先被定义为“符合构成要件的行为”。

[2]在此意义上，实行行为是构成要件不可缺少的要素。任何行为只有符合通过对刑法分则等法规的解释而引申出来的行为类型时，才能肯定其构成要件该当性，这是罪刑法定主义的当然要求，不管接受不接受“实行行为”这一命名，对这一点本身不应存在任何疑义。所以，盗窃罪的实行行为（窃取行为），应该是违反占有人的意志将他人占有的财物转移为自己占有的行为；诈骗罪的实行行为（欺骗行为），应该是以诈骗手段使他人产生错误的行为。当然，这并不是反对对构成要件从法益侵害的实质性观点进行解释，但刑法并不是对侵害法益的所有行为加以处罚，而是限于一定的行为类型加以处罚，既然如此，实行行为概念的形式界定意义是不容忽视的。至于各个犯罪的实行行为的内容是什么，正如西原教授所指出的那样，因为各个犯罪的构成要件不同，所以不同犯罪的实行行为的内容最终有待刑法分则各个条文的解释。[3]

问题是对西原教授所说的实行行为的实质如何理解。众所周知，在日本刑法理论中就违法性的实质如何理解存在着行为无价值论和结果无价值论的对立。这种对立多多少少反映在了实行行为在犯罪论中的定位。按照常套的说法，因为行为无价值论重视的是行为人对行为规范的违反，所以对于行为无价值论来讲，实行行为才是犯罪的实质，实行行为才是犯罪论的“核心”内容；相反，结果无价值论重视的是法益侵害的结果，所以对于结果无价值论来讲，实行行为在犯罪论中所占的地位相对被淡化。但是我认为，这只是一般性的说明，只是反映了两种不同立场的一般性的学术倾向，不能将这种对立过分地加以夸张。本文试图通过探讨与实行行为相关的总论中的几个问题，来分析日本今天的学术状况。

“实行行为”一词，在刑法总论的种种场面出现。按照传统的通说，实行行为大致具有以下几个功能。

第一，限定因果关系起点行为的功能。即实行行为是具有既遂结果发生的一定程度以上的客观危险的行为。刑法中的因果关系只是限定于该实行行为与结果的因果关系，所以，如果行为只具有结果发生的极其轻微的危险，那么即使该行为引起了既遂结果，只要否定其“实行行为性”就可以否定构成要件该当性，而没有必要再判断因果关系的存否。例如，甲希望乙在列车事故中死掉，强行将乙推上列车，结果果真发生了列车事故造成了乙死亡，象这种场合没有必要判断因果关系，只要否定杀人罪的实行行为性就可以否定杀人罪的成立。[4]又如，甲为了杀害自己的孩子，买了毒药藏在壁橱想等孩子放学后当作巧克力让孩子吃，而孩子不巧提前回家自己找出壁橱里的毒药吃后致死的场合，因为将毒药藏在壁橱还只是杀人预备行为，从实行行为之前的预备行为造成结果发生时，也可以通过否定实行行为而否定杀人罪的成立。[5]

第二，确定未遂犯成立时期的功能。日本刑法第43条就未遂犯的要件规定：“着手实行犯罪，却未能实现”。按照以往的通说，实行行为的着手，就是区别未遂犯与预备罪的标准。[6] 第三，区别正犯与共犯（指狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯）的功能。因为日本刑法第60条就共同正犯的要件规定为“二人以上共同实行犯罪”；第61条就教唆犯的要件规定为“教唆他人实行犯罪”，所以，以往的学说认为，犯罪的实行者才是“正犯”，实行行为的有无乃是区别正犯与狭义的共犯的标准。[7]

可见，以往的通说试图通过“实行行为”这一概念来一举解决犯罪论中的各种问题，然而，问题是“实行行为”这一概念能否支撑这一沉重的负荷。下面先谈上面列举的第二和第三个问题，最后简要探讨第一个问题。

二、实行行为与未遂犯的要件

如上所述，按照通说，“实行的着手”是未遂犯的成立要件，只有达到了实行的着手阶段，

未遂犯才能够成立，在此之前的阶段依然属于犯罪的预备阶段（当然，预备罪是否成立要看分则中有无预备处罚的规定）。问题是如何解释“实行的着手”。

（一）主观说与客观说

根据对未遂犯处罚根据的理解不同，学说中曾经存在过主观说与客观说的对立。主观说是新派的主张，客观说是旧派的主张。主观说认为未遂的处罚根据在于行为人的主观危险性，因此，当“行为人的犯罪意志通过其行为能够得以确认时”，[8]或“其犯罪意志突升为外部表露时”，[9]就可以认定实行的着手。然而，将未遂的处罚根据理解为行为人的主观危险或性格危险在理论上是存在问题的，而且从实际结论来看，因为预备行为也可以说是犯罪意志的外部表现，所以，按照该说会出现未遂犯的成立时期过于提前，未遂与预备的界限不明等实际问题。所以，主观说在今天已经可以说销声匿迹，通说是将未遂犯的处罚根据求之于行为危险的客观说。[10]

（二）形式的客观说与实质的客观说

在客观说内部，存在形式的客观说与实质的客观说的对立。形式的客观说认为，实行的着手是指开始实施构成要件该当行为（即实行行为），[11]这曾经是通说的观点。但是，这一观点虽然忠实于第43条的文言，而且能够提供明确的未遂成立的标准，但是存在着未遂成立阶段过于后置的问题。比如当入室盗窃的场合，如果严格贯彻该说，即使行为人开始物色窃取的对象，但如果还没有实施占有转移行为（即窃取行为），那么未遂仍然不成立。所以，为了确保妥当的处罚范围，该说也不得不修改其立场，对实行行为的“前置行为”或“连接行为”也肯定实行的着手。[12]但是多大范围的行为可以叫作前置行为或连接行为，如果不探讨未遂处罚的实质根据的话其标准将无法得到明确，而要明确其标准，归根到底要走到实质客观说的立场。[13]

实质客观说认为，实行的着手时期是引起既遂结果的具体危险行为开始时期、或该危险发生时期。实质客观说可以说是现在的通说。通说将未遂的处罚根据理解为既遂发生的危险，试图从这一实质性的观点来划定实行的着手时期，应该说这一立场基本上是妥当的。但同时应该注意的是，“危险”是极富弹性的概念，按照这一标准同样会造成着手时期界限不明的问题。所以，实质客观说也不得不承认需要以形式性标准加以限定。[14]所以，确切地说，实质性标准与形式性标准并不是排他的关系，而是互补的关系。[15]

判例也基本上采取了上述意义上的实质客观说的立场。首先，就盗窃罪的实行着手问题，判例在入室盗窃的案件中，在侵入住宅阶段并不认定着手，而是在为了物色窃取对象而接近衣柜的阶段才认定盗窃未遂的成立。又如在一起为了窃取现金夜间侵入一家电器店的案件中，法院并没有在行为人接近电器的阶段认定实行的着手，而是在接近放有现金的柜台的阶段认定着手。

其次，就强奸罪的实行着手问题，在一起为了强奸目的将女性强行拉入翻斗卡车的座席，开到5公里之外的建筑工地后在车内实施了奸淫的案件中，法院认定“因为在将女性拉入翻斗卡车座席的阶段已经存在实现奸淫的明显的客观危险，所以在该阶段就可以认定奸淫行为的着手。”[16]

对以上判例的处理，学说上并没有太大的争议。

（三）“行为的危险”还是“作为结果的危险”

可见，不论采取哪种立场的学说，在一般性的案件处理中都会得出相同的结论。结论截然不同的是隔离犯或间接正犯的场合。所谓隔离犯（也是间接正犯的一种），是指行为的时间地点与结果可能发生的时间地点之间存在相当间隔的场合，比如为了杀人目的将投放毒药的蛋糕通过邮局寄给被害人就属于这种情况。对这种场合，在发送阶段肯定实行着手的观点被称为“发送阶段说”；在到达阶段肯定实行着手的观点被称为“到达阶段说”。其次，所谓间接正犯是指利用他人引起结果发生的场合，比如抱有杀人故意的医生将毒药交给不知情的护士