紧急避险若干问题的思考

法 学 视 野9
INTELLIGENCE
···
·····················紧急避险若干问题的思考
河北大学研究生学院 代 英
摘 要：根据我国刑法的明文规定和从应用的实际效果出发，紧急避险制度仍存在一些有争议的地方，紧急避险的必要限度问题存在轻于说、必要说、法益权衡说、轻于加必要说等几种观点，生命对生命能否紧急避险的问题上存在肯定说、否定说和条件说，对于职务上、业务上负有特定责任的人能否紧急避险也存在肯定说和否定说两种观点，本文就以上问题进行了探讨，以期待我国的紧急避险制度更加完善。

关键词：紧急避险 必要限度 避险行为
一、紧急避险的必要限度问题在紧急避险中牺牲法益与保全法益是受法律同等保护的，不能为了保护某一种合法权益而对另一种合法权益进行过度的损害，因此，紧急避险需要有个“度”上的限制，也就是紧急避险行为给第三人合法权益造成的损害在何种范围之内才算合理，它对于罪与非罪，是否追究刑事责任，是否赔偿第三人具有重要的意义。

各国刑法对此问题规定不一，主要有以下几种学说：
1、轻于说
认为紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害，如果避险行为所造成的损害等于或者大于所避免的损害，就有悖于紧急避险的目的和意义，成为对社会有危害的行为，也就失去了其合法性。

我国虽然没有将该说立法化，但该说在我国刑法理论界得到了普遍的认可，是目前的通说。

2、必要说
认为避险行为以自己或者他人的生命、身体、财产、自由面临紧迫的危难之际，不损害他人的合法权益，别无其他救护途径为必要，也就是说，避险行为是为了避免权利受损害的唯一必要方法，或者是保护自己及他人合法权益的最后手段。

对于避险行为所侵害的第三人合法权益的价值是大于、等于还是小于所救护的法益的价值，则在所不问。

3、法益权衡说
认为紧急避险的成立以避险行为所造成的损害不超过所避免的损害为必要，按照这一学说，为救护价值大的法益而牺牲价值小的法益，或者为了救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但是，为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益则是不允许的。

当今各国刑法典多采用此说，如日本刑法典第37条规定，“行为所生之损害不超越欲避免之损害程度。

”
4、轻于加必要说
认为避险行为所造成的损害既要小于所避免的损害，又要是避险所必需的，即使紧急避险行为所造成的损害小于所避免的损害，但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必需的，则仍然是超过了必要限度。

在上述紧急避险必要限度的界定标准“轻于说”、“必要说”、“法益权衡说”、“轻于加必要说”等几种观点中，笔者赞同第三种观点“法益权衡说”的看法，其主要理由是：
第一，“轻于说”不利于把社会整体利益的损害降到最低，举个例子来说，一娱乐城发生火灾，与它毗邻的是一个服装市场，至少有数十家服装店，消防人员在灭火救援过程中，为了防止火灾继续蔓延，拆除了与它相邻最近的一家服装店，避免了重大财产利益的损失，按照“轻于说”的说法，在本案中，拆除一家服装店或者两家服装店所造成的损失都小于所避免的损失，只要没有全部拆除就符合紧急避险的必要限度，很明显是不合理的。

第二，“必要说”对紧急避险的必要限度问题没有做出具体规定，只是要求行为人的避险行为必须在别无他法情况下才能实施，但对于这种别无他法的情况却没有界定。

林天予先生称其为“无条件之条件”，他认为，“果依此说，则法益之取舍，全凭本人主观判断，殊不知法益轻重，因各人之趣味而异。

”
第三，“轻于加必要说”虽然能够把社会整体利益遭受的损害降到最低，但是对于超出避险限度所造成的损害是不容易判断的，我们也不能要求避险人在紧急情形下仍认真反复思考怎样做才是避险所必需的，如果法律要求避险行为人对所造成的不是排除危险所必需的一部分损害进行处罚或者要求其进行赔偿的话，不利于调动广大人民群众的积极性，紧急避险就起不到它应有的作用。

二、生命对生命能否紧急避险关于这一问题，是由“卡纳安德斯之板”引出的，所谓的“卡纳安德斯之板”是指船舶沉没后，两人争夺只能负载一人的木板，体强者将体弱者推开，而致体弱者被淹死，对于这个古老而又永恒的话题，从不同的角度、立场看，得出的结论也各不相同，主要有以下几种学说：
1、肯定说
该说认为，同等利益冲突时，牺牲一个保全一个，也是允许的，因为这种情况下，缺乏适法行为的期待可能性。

2、否定说
该说认为，在人身权利中，生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人威形象，同时，代为补种后，当事人交不出补种费用或拒绝缴纳时，林业主管部门无法收回，唯一追索途径只有向法院申请强制执行数额较小的补种费，此种方法不仅周期长、费用高，且多数盗伐者都是贫困的农民，本来就是因为贫穷而盗伐树木，执行成功率较低。

（四）确定明确的补种监督检查机
制
现行法律将“责令补种”的监督检查权赋予了林业行政主管部门，笔者在此建议将该权利部分赋予被害人。

由于其是盗伐林木行为的直接受害者、财产补偿的直接受益人，对于补种树木的成活、生长及成才情况最为关注与了解，他们可以对违法者的补种行为进行持久
而有效地监督，一定程度上减轻了林业行政主管部门的工作负担。

随着盗伐林木之“责令补种”处罚方式法律条款的不断明确与完善、立法思路日趋清晰与成熟，其会在未来的盗伐林木行政处罚方式中发挥越来越重要的作用。

法 学 视 野
10
INTELLIGENCE
·······
·················的生命而牺牲另一个人的生命，在此种情况下不成立紧急避险。

例如，黑格尔主张，紧急避险仅“当生命遇到极度危险而与他人的合法所有权发生冲突时”才存在，从这句话可以明显看出，黑格尔认为紧急避险只能在自己生命与他人所有权发生冲突时适用，而不是与他人生命发生冲突时适用，因此，他对此种紧急避险行为是持否定观点的。

3、条件说
该说认为，通常情况下，法律不允许一个人为了保护自己的生命而牺牲他人的生命，但在特定条件下，不排除将之视为紧急避险的例外情况，该说根据条件限定的宽严程度，可分为以下几种具体见解：
笔者赞同肯定说的观点，主要有以下几个理由：
1、在紧急避险的必要限度问题上，笔者赞同的是法益权衡说，即紧急避险的成立以避险行为所造成的损害不超过所避免的损害为必要，其中存在这样一种情况，为了保护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益也是允许的。

每个人的生命价值也是相等的，因此，为了保护自己的生命而牺牲他人的生命也是允许的。

2、在保全法益和牺牲法益具有同等价值的情况下，由于两个利益中必然要损失一个，保留其中一个，从法律的帐簿上看，至少可以说是“收支平衡”，并没有给社会带来任何不利的影响，针对收支平衡来说，只能说是一种没有意义的行为，对于此种没有意义的行为仍然可以成立紧急避险。

3、在上述案例中，只有四种可能，一是一人舍己为人，二是一人舍人为己，三是两人互争同时死亡，四是两人互让同时死亡。

三、四种可能性中两人同时死亡是最糟糕的结局，第一种情况则要建立在高尚的道德品质的基础上，如果法律认为第二种情况下的行为人是有罪的，那么就只能以第一种情况来要求，然而人性是脆弱的，我们不可能要求一个人在紧急的情况下发扬舍己为人的精神，宁可自己被淹死，也要把求生的机会让给别人，而且刑法既不强迫人们作出牺牲，也不将英雄主义强加于人，所以，第二种情况虽然是不道德的，但刑法并没有把它认为犯罪。

4、从刑罚的目的看，一是该避险行为之所以发生，并不表明行为人具有任何主观恶性和人身危险性，因此，对行为人施以刑罚并没有任何价值。

二是如果在那种紧急情况下，为保护自己的
生命而牺牲他人的生命不允许成立紧急
避险，而要负法律责任的话，那么，等待行为人的只有两种选择，一是舍己为人被淹死，二是舍人为己受刑罚，但我们都明白这样一个道理，基于人们求生的本能，即使在那种情况下不成立紧急避险，仍要受刑罚处罚，也很少有人不去抓住这个“救命的稻草”，去奋力争夺这唯一一块求生的木板，鉴于此，对行为人施以刑罚也就起不到它应有的作用——预防犯罪，因为即使对行为人施以刑罚，即使是严厉的刑罚，但是在面临同样的情形时，行为人还是会重蹈覆辙的。

三、职务上、业务上负有特定责任的人是否可以紧急避险
对于这一问题，日本刑法第37条第2款，意大利刑法典第54条第2款，韩国刑法第22条第2款等均设有不适用紧急避险的规定。

我国刑法第21条第3款也作出了限制规定，对于职务上、业务上负有特定责任的人，为了避免本人利益受到损害不得适用紧急避险，但笔者认为，这一限制性规定过于生硬的排除了紧急避险的适用。

以消防人员为例，依照我国刑法的规定，可以得出这样的结论:消防人员在灭火救援过程中不得为避免本人利益受到损害而适用紧急避险。

但笔者认为并不妥当，消防人员的生命、健康在灭火救援过程中时刻受到很大的威胁，在当消防人员的人身权利和他人的财产权利相冲突时，如果一概地否认消防人员紧急避险的权利，与理不通，在衡量两个权益大小时，通常是人身权利大于财产权利，人身权利中的生命权重于其他人身权利，财产权利的大小以财产价值的多少为标准来衡量，因此，在消防人员的人身权利和他人的财产权利相冲突时，能够同时保住这两种权利固然很好，但是在只能保全其一的情况下，笔者认为还是应该保护消防队员的人身权利，这样，既体现出对人权的充分尊重和保护，也符合紧急避险的条件，即当两个合法权益发生冲突且只能保全其中一个的场合，选择保全较大利益而牺牲较小权益，从而将损失控制在最低限度，即“两害相权取其轻，”符合紧急避险的精神。

笔者认为，职务上、业务上负有特定责任的人为避免本人利益受到损害可以适用紧急避险，但并不是没有限度的，为了防止职务上、业务上负有特定责任的人滥用紧急避险的权利，除了要符合紧急避险的一般条件外，还必须制定严
格的条件来加以限制，主要可以从以下几个方面作出规定:
第一，避险行为必须发生在履行职责的过程中，行为人并未放弃其职守，仍然积极地履行其职责，顽强的与危险进行着抗争。

第二，行为人虽然顽强地与危险进行着抗争，但不仅没有消除危险状态，反而使自己也陷入急迫的危险之中，如果不及时采取紧急避险，所造成的损害会更大，例如，消防人员在灭火救援过程中，虽极力灭火，但大火却继续燃烧、蔓延，燃烧的建筑物马上就要倒塌，在此种情况下则允许其实施紧急避险，而不能要求消防人员不顾自己生命安全救出被困在建筑物中的财产，因为，如果不允许其实施紧急避险的话，可能会造成人财两失的最差的结果。

第三，虽然允许负有特定责任的人在一定情况下可以实施紧急避险，对该种紧急避险的必要限度必须严格加以限定，也就是说，紧急避险所造成的损害必须远远小于所避免的损害，不能为了避免本人利益损害而牺牲大多数人的利益，例如，托儿所的保育员，在托儿所失火时，不能不顾幼儿的安全，私自逃命，因为行为人毕竟是负有责任的人，面对危险时，他们具有采取积极行动，履行职责，去阻止危险对合法权益造成侵害的义务。

虽然允许负有职责的人实施紧急避险，但是如果为此而牺牲多数人的利益，则不但与他们的职业道德不符，而且也不符合法律的规定，也就不能成立紧急避险，而要依据法律的相关规定来追究其刑事或民事责任。

第四，职务上、业务上负有特定责任的人实施紧急避险时的危险状态如何界定，也就是说什么样的紧急状况才是他们为避免本人利益损害而实施紧急避险的情况，笔者认为，要从主客观相统一的原则出发，主观上行为人认识到危险进一步加剧，必须实施紧急避险，否则造成的损害会更大，客观上，根据当时的客观环境和其他各种客观因素，也只能实施紧急避险，而没有其他任何办法来消除危险，是不得以而为之，如在上述案例中，消防人员只能采取紧急避险， 而没有其他任何办法来消除建筑物倒塌对自己生命造成损害的危险。

综上所述，对职务上、业务上负有特定责任的人，原则上不允许为避免本人危险而实施紧急避险，但在特殊情况下可以作为例外，并在立法上制定严格的条件来加以限制。