简述合同漏洞的补充规则[1]

简述合同漏洞的补充规则

《合同法》分则中，规定了有关填补合同漏洞的规则：

1确立了补交付期限条款漏洞的规则

2确立了填补标的物质量标准条款漏洞的规则

3确定标的物质量标准仍不能凑效时，填补标的物质量标准条款的规则

先履行的抗辩权适用条件有哪些？

1须双方当事人互负债务

2两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问3先履行一方未履行或其履行不合债的本旨

比较违约责任与侵权责任的不同

第一，归责原则不同。在我国，违约责任多以严格责任为原则；侵权责任采取过错责任、严格责任和公平责任原则，多种责任原则。

第二，举证责任不同。违约责任的，受害人只需证明违约行为的存在，而无需证明违约方的过错；侵权责任的，一般情况下，受害人有义务就加害人的过错问题举证。

第三，责任构成要件不同。违约责任的，行为人只要实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任；侵权责任的，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。

第四，免责条件不同。违约责任的，法定免责条件仅限于不可抗力；一般侵权责任的法定免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险等。

第五，责任形式不同。违约责任包括损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，可以由当事人事先约定。侵权责任的主要形式是损害赔偿，不可事先约定。

第六，损害赔偿的范围不同。违约的，主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿责任。侵权的，既包括财产损失，还包括人身伤害和精神伤害。

第七，对第三人的责任不同。合同中，因第三人导致违约的，债务人先对债权人负责，后向第三人追偿。侵权的，以自己行为负责为原则。

此外，在时效期限、诉讼管辖等方面，侵权责任和违约责任也存在着区别。

试论述缔约过失责任的构成要件

所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

构成要件（特点）：

第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。

只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。

在合同订立过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销。对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。

第二，一方违背其依诚实信用原则所应负的义务。

只要当事人违背其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏缔约关系，就构成缔约上的过失。先契约义务包括：1无正当理由不得撤销要约的义务；2使用方法的告知义务；3合同订立前重要情事的告知义务；4协助和告知义务；5忠实义务。至于行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失恶人的承担。

第三，造成他人信赖利益的损失。

由于缔约过程中双方的接触，一方对另一方将要订立合同产生一种合理的信赖，缔约上的过失行为不仅违背了依诚实信用原则所应负的义务，也同时在事实上会造成另一方的信赖利益损失。

简述代位权行使的条件

1债权人对债务人的债权合法、确定、且必须已届清偿期

2债务人怠于行使其到期债权

3债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害

4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

简述先履行抗辩权的效力

先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时地中止履行自己债务的效力，对抗先履行的一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益。

在先履行一方采取了补救措施，变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，先后履行一方须履行其债务。

可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。

先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。

简述区分合同成立与生效的意义

区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。在合同的条款不清楚或不齐全的情况下，应该严格区分合同成立与生效问题。这样就可以遵循鼓励交易、尊重当事人意志的需要出发。

区分合同的成立和生效概念，对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义。由于过往将大量的合同不成立的问题，作为无效合同对待，混淆了当事人在合同无效后的责任和合同不成立时的责任。进一步区分合同的不成立和无效，不仅在理论上而且在实践中都具有重要意义。

论述合同关系中的不真正义务

合同关系中的不真正义务，又称间接义务。

其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。

《民法通则》有关规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使防止损失扩大的义务，就是不真正义务。

在法律上虽未负有不损害自己权益的义务，但因自己的过失造成损失扩大，则按公平原则要求，应依其程序承受减免赔偿额的不利益。

简述合同因不可抗力的原因造成违约时，合同责任的承担

不可抗力发生以后，将导致当事人被免除责任，

《合同法》有关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

在不可抗力事件发生以后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应及时向对方通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由，并应取得有关证明。同时也应当尽最大的努力消除事件的影响，减少因不可抗力所造成的损失。

简述合同协助履行原则

协助履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。

其内容有：1债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；

2债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；

3因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；

4发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。

如何区分要约与要约邀请

1根据当事人的意愿来作出区分

2依法律规定作出区分

3根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请

4根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出，可以作出区分

5根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分

此外，在区分要约和要约邀请时，还应当考虑到其他情况。

试论限制解释原则在免责条款上的运用

1免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任。

2在条款利用人可能负过错责任时和无过错责任的情况下，如果免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，从不利于条款制作人解释的原则出发，只解释为免除无过错责任。3免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合特定目的所生责任”不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，不能同时免除两种责任，只能免除其中之一，即只免除“隐蔽性瑕疵责任”。

4免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”抑或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时，从不利于条款制作人的解释的原则出发，不能同时免除两种责任，只免除“隐蔽性瑕疵责任”。

5在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格，出卖人不负责。

6在当事人有权约定免除的责任是否包括第三人所负之债不明确时，根据不利于条款制作人解释的原则，解释为只免除第三人所负的责任，不免除条款利用人所负的责任。

诚实信用原则及其在合同订立阶段的表现

在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有缔约上的联系，应依据诚实信用原则，负有以下义务：

1忠实的义务；2诚实守信，不得欺诈他人，也不得基于恶意与他人谈判（如通过谈判刺探对方的商业秘密等）；3相互照顾和协助的义务；4遵守允诺的义务。

简述免责的债务承担合同及其生效的条件

在履行合同的过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不履行的，债务人将被免除履行义务，这些法定的免责条件和约定的免责事由被统称为免责事由。我国合同法仅承认不可抗力为法定的免责事由。其中，“不可抗力”的情况有：

第一，自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等。

第二，政府行为。如政府颁布新政策导致合同不能履行的。

第三，社会异常现象。如罢工、骚乱等。