《中国法学向何处》读后感

从狼口里到巨型迷宫

——读《中国法学向何处去》有感

一、几个需要知道或了解的概念性词语及相关基本理论

1、“范式”：派生自托马斯·库恩科学哲学的“范式”概念（按既定的用法，就是指一种公认的模型或模式。）。在本书中，邓教授“倾向于把范式定义为彼此不同的理论模式或彼此冲突的理论模式所共同信奉的一整套或某种规范性信念”。

2、“现代化范式”：邓教授认为“所谓‘现代化范式’，乃是一种有着明显的‘思维定式’成分或‘前见’性功效的未经质疑的有关现代化的规范性信念。”

3、“权利本位论”：权利和义务是法的核心和实质，是法学的基本范畴。并认为权利是现代法学的基石范畴，主张义务来源于、从属于、服务于权利。

4、“法条主义”：根据欧洲大陆法及相关文献的“中国阅读”或“复制”而建立起来一整套有关法律或法律规则的逻辑解释概念或分析工具，并因此为中国全面展开的立法工作提供了条理化和系统化的手段。

5、“法律文化论”：法律制度并不是一种自足的功能系统，因为他还在根本上受着某种由看法、态度、观念、意识、价值等构成的文化类型的支配。

6、“本土资源论”：苏力教授是这样阐述“本土资源”的，要在对中国的国情以及一些自身问题考察的基础上考虑决策，以及使这种决策

在实践中能够进入司法层面，并为了自身发展而进行法学教育。

二、本书的框架及主要内容

本书一共有六章，此外有作者的自序及引论，而这两部分是用了50页的篇幅来论述的。作者在自序一开篇就指出，从1978年到2004年中国法学所存在的根本问题是未能为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。并进而提出中国法学向何处？而写本书的目的是试图对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”给出作者自己的回答。对于这个问题，作者还做了进一步的追问：究竟是什么支配性的“范式”在支配着中国法学这20年的发展？这种支配性的“范式”究竟给中国法学的发展造成了什么影响？为什么这种支配性的“范式”会使中国法学论者看不到“中国法律理想图景”在我们研究中的缺位？

第一章，主要是讨论中国法学在那20多年中的基本格局及对“权利本位论”和“法条主义”的分析和批判，并揭示出这两种法学理论模式所共同信奉的一种支配性“范式”，即作者所谓的“现代化范式”。

对“权利本位论”的批判：“权利本位论”在与“阶级斗争范式”论争的过程中不仅没有完全摆脱政治话语或意思形态话语的支配，甚至还在某种程度上证明了政治话语或意思形态话语在中国法学讨论中的有效性或合法地位。从另外一种意义上说，权利本位论还有可能在一定程度上转换为某种政治话语或意思形态话语的同时成为那种更高意识形态的注释。作者认为，权利本位论只是一场有限定的解放运动，因为它只试图从中国传统法律义务本位观的束缚和阶级斗争范

式的宰制中谋求解放，而不意图对设定这场解放运动政治性的或意识形态性的边界做任何前提性的追问或质疑。

对“法条主义”的批判：将使法律的发展在适应新的且不断变化的社会与经济环境时蒙遭不适当的限制，因为他们完全忽略了法律与社会与经济、政治乃至人之想象之间的关系。“法条主义”所研究的只是次级事实，即存在于法条、判例，以及与现行法律系统相关法典中的一些规则而已，他们忽略了次级事实背后的许多初级事实，即由各种地方情势及司法人员、法官和其他与这些复杂的法律规则相关的人士的实际行为所构成的那些事实。

现代化范式：“权利本位论”及“法条主义”所共同信奉的“现代化范式”，即在对西方现代化理论或现代法制/法治发展的结果不加质疑、不与反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治法制的各种结果视作中国法律/法制法治的当然前提。

第二章，主要是对以西方现代化理论为支撑的“现代化范式”进行反思和批判。

“现代化范式”按照“传统”与“现代”这一判准对世界上的国家做简单的两分处理，而这在根本上意味着一个社会不是现代的就必然是传统的。此外，对于此判准到底谁有资格、根据什么以及如何对现代给出界定？因西方论者对“传统”和“现代”界定权的把持以及界定根据的西方化而隐含着一种彻底的“西方中心主义”。

邓教授没有直接反思及批判西方社会之所以发达所依靠的那套“普遍主义理论”本身，其反思与批判的是非西方国家在本国的发展

中无一例外的对西方国家的模仿和复制。于本书的论述重点而言，其主要反思和批判的则是中国法学论者对西方现代化理论或现代法制/法治发展的结果不加质疑、不与反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治法制的各种结果视作中国法律/法制法治的当然前提。

作者所谓的“现代化范式”所预设的前提——历史进化图的单线性，即将西方发展经验的偶然转化成为一种普世的历史必然。这将必然是对条件不同、文化相异的国家发展出具有个性的现代化道路之可能性的根本否定，也是对人类制度创新能力或可能性的根本否定！

第四章，对梁治平的“法律文化论”进行分析和批判。作者认为梁治平在上世纪80年代中期至90年代下半叶的不同时期所做的研究并不能一整个的混而视之，即不是一种一以贯之德、逻辑自洽的“法律文化论”。梁治平在那段时期的研究可分为：1、邓教授所谓的“法律文化论”的研究；（1980年代中期至19920年代初期）2、对哲学解释学和“文化人类学”的阐述理论所做的一般性、介绍性研究（1994年）；3、根据法律社会学对“清代习惯法”所做的研究（1996年）。“在以上三个题域之间可以凸显为两个基本论题：一是对‘中国文化类型’的批判和否定与对‘中国文化类型’的同情性理解之间的关系论题；二是对‘大传统’的中国国家法的批判和否定与对作为‘小传统’的中国习惯法的研究之间的关系论题。”因此作者认为梁治平在以上三个领域中的研究之间存在着几种紧张或矛盾：一是彻底的批判中国法律文化与对中国法律文化持同情性理解的紧张或矛盾；二是文化研究与文化阐释之间的根本区别；三是从所谓的“大传统”的中国

法律文化研究转向“小传统”研究之间的理论障碍。本人反思：梁治平1994年的法律文化阐释研究应该是对其在之前所做的法律文化研究的一种修正或者说是批判。我们可以看到本书作者对梁的批判大部分都是放在了第一个题域，这是否是一种“为批判而批判”的观念？另外，我们也可以看到一个有趣的现象：“法条主义”←“权利本位论”←“法律文化论”←“本土资源论”←（我所谓的邓正来教授的）“现代化范式批判论”，后一种学说观点，都从一定意义上构成了对前一种或全部学说观点的批判。因此，任何一种理论分析路径及理论结果，都有其自身的不足，不可能做得到毫无漏洞。它们大部分是从某一个角度或几个综合的角度作为切入点去分析问题的。对于理论分析路径本身应该是没有好坏之分的，只是说哪个分析路径更合适，更能切合中国的实际。据此，法学家们是否不应该一味的强调自己研究范式，而是通过大家的努力，找到一种共同认可的范式组合？这或许更有利于中国法治的现代化。

第五章，对苏力的“本土资源论”的分析与批判。

1、在探讨“国家法与民间法关系”的过程中，苏力实际上给出了两种在我看来截然不同或矛盾的回答。一是他给出的“倾向于”国家法的回答“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法的融合和转变”二是他所作的“倾向于”民间法的回答“在中国当下国家法与民间法的关系中，‘国家制定法作出妥协也许更为紧要’”。

2、在苏力认为中国法学家对中国法制/法治的形成无所作为，但