第二章 婚姻家庭法的历史发展

欧洲中世纪（公元12～15世纪）末期还发生了罗 马法复兴运动（见注释法学派），使罗马亲属法 的原理和规则对各国婚姻家庭立法产生了很大的 影响。宗教改革（16世纪）和罗马法的复兴，都 在一定程度上推动了从封建婚姻家庭制度到资本 主义婚姻家庭制度的转变。
第二节 近现代家庭法概况
一、西方国家家庭法 （一）大陆法系国家 （二）英美法系国家 （三）前苏联国家 （四）伊斯兰国家
此外，南斯拉夫、保加利亚、罗马尼亚、德意志 民主共和国、捷克斯洛伐克、古巴、越南等国的 婚姻家庭立法。
在上世纪的九十年代，前苏联和东欧国家发生了 重大变化。但是，这些国家的婚姻家庭立法仍然 是可供研究、可资借鉴的。
（四）伊斯兰国家
关于穆斯林婚姻家庭关系法律规范的统称，亦称 穆斯林家庭法、家庭权利法、私人身份法等，简 称家庭法。因教派而异，逊尼派与什叶派均有自 己的家庭法规，自成体系。
逊尼派四大教法学派之间对此亦有细微的差异。 其有关规定以《古兰经》律例为基础，不同时代 解释不尽相同。
其主要内容一般包括婚姻(即婚姻形式、法律效 力、婚姻障碍)、离异(即休妻方式、法律效力、 协议离婚)、配偶双方的权利与义务、待婚期(即 伊达)、聘礼(即麦亥尔)、离仪、合法子女与非 法子女、妻子赡养费、对子女的监护义务等有关 规定。
（二）欧洲中世纪的家庭法
在整个中世纪，欧洲各国婚姻立法的发展比较缓 慢，其渊源主要来自习惯法、寺院法（见教会法） 和罗马法三个方面。
早期封建制国家的一些具有代表性的法典，如法 兰克的《萨利克法典》和《里普利安法典》中有 关婚姻家庭的规定，主要是习惯法的汇集。它在 调整婚姻家庭关系方面具有重要的意义。
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罗马自《十二铜表法》到《查士丁尼民法大全》 的1000余年中，婚姻立法的变化很大。前期的法 律十分严峻，夫妻、父母子女、家长和家属间的 人身依附关系十分突出。后期由于商品经济的发 展，人身依附关系有所削弱，法律也比同时代的 其他国家进步。其中很多规定对后世影响很大， 不少内容为资本主义国家的亲属法所继承
(3)“标新立异”式休妻。即丈夫在一个场合连续 宣布3次“塔拉格”。这种方式虽被称为“比德 阿”(即标新立异)，但仍然有效。
历史上婚姻家庭法虽为教法的组成部分，但并未 加以系统的汇编，仍为诸法一体。近代特别是二 次世界大战后，由于传统的婚姻制度同时代的发 展不相适应，许多伊斯兰国家都对之加以修订。 修订后的新法仍以《古兰经》律例和旧法为基本 框架，但根据各国的现实情况作了许多修改，并 采取了更明确的现代条规的款式。
在纪元后的数百年内，基督教在欧洲许多地区广 泛传播。随着教权的伸张和教令的统一，寺院法 从11、12世纪进入全盛时期。在有关婚姻、家庭、 监护、继承、收养等问题上,寺院法的权威凌驾 于世俗立法之上。1234年教皇格列高利九世命佩 尼亚福特的雷蒙德编撰的教令汇编第4编即为婚 姻法。到宗教改革以后,婚姻家庭问题上的立法 权才逐渐由教会转入国家手中，这一过程被称为 “婚姻还俗运动”。
早期奴隶制国家的婚姻立法，可以公元前18世 纪古巴比伦王国《汉穆拉比法典》中的有关制度 为代表。这个法典公开肯定买卖婚姻，在夫妻关 系中，丈夫享有种种特权，甚至得将其妻交与债 权人充当债奴；在亲子关系中，家长的权力极大， 有权决定子女的婚事，甚至有权将子女出卖为奴； 在婚姻终止的问题上，男女双方也很不平等，自 由民可以遗弃未生子之妻，只须付与女方相当于 聘金的费用并返还其嫁妆。
唐律中有《户婚》一篇，是中国古代具有代表性 的婚姻家庭立法。
宋、辽、金、元各代的法律中均有关于户婚事项 的规定。
明律的《户律》中有《婚姻》等七门，是对唐 《户婚》律的继承和发展。
清代的户婚立法基本上是因袭明律的。
二、外国古代家庭法
（一）古巴比伦和古罗马的婚姻法
（一）古巴比伦和古罗马的婚姻法
以婚姻、离异的有关规定更为重要。婚姻按其法 律效力不同，分为有效婚姻(即尼卡哈)、无效婚 姻(即巴提勒)、不正常婚姻(即法西德)3种形式。
有效婚姻指符合教法规定的合法婚姻，由此产生 夫妻间一定的权利和义务。无效婚姻指违反规定 的非法婚姻。导致无效婚姻的因素即婚姻障碍， 包括近亲通婚、以不合法方式复婚、重婚等。
（三）前苏联国家
前苏联国家的婚姻家庭立法经历了两个发展阶段。 在第一个阶段（十月革命至第二次世界大战结束）
中， 1917年十月革命以后，苏联对婚姻家庭制 度的改革采取了许多重大的立法措施。1917年12 月18日，革命政权颁发了《关于民事婚姻、子女 及实施户籍登记簿的法令》；不久又颁发了《关 于离婚的法令》。这些法令对废除反动法律，排 除宗教势力对婚姻家庭的干预，都起了重要的作 用。
不正常婚姻指结婚的条件或手续不完备，如证婚 人不在场、违反待婚期的规定等。这类非实质性 婚姻障碍排除后，仍被视为有效婚姻。
离异通常有3种方式：
(1)可挽回休妻。丈夫在妻子非月经期宣布休妻 (即塔拉格)，之后如连续3个月同妻子分居，即 为解除婚姻，但丈夫亦可收回休妻决定，而重归 于好。
(2)不可挽回休妻。丈夫连续在3个月内宣布3次 “塔拉格”，即为正式离婚，不得自行随意复婚。
二、近现代中国的家庭立法
（一）大清民律草案 （二）中华民国时期的民法亲属编 （三）革命根据地的婚姻立法 （四）1950年《婚姻法》 （五）1980年《婚姻法》 （六）2001年《婚姻法》
（一）大清民律草案
中国近代史上第一次编纂的民法，始议于光绪二 十八年(1902年)，当时清政府任命修订法律大臣， 拟定刑律民律。
1804年《法国民法典》中有关亲属制度的规定， 全面表达了资本主义婚姻家庭制度的要求,在欧 洲亲属立法史上,具有划时代的意义。但在贯彻 资产阶级的“自由”、“平等”、“民主”等原 则时，它在亲属法方面的规定远不如财产法方面 的规定，还有不少封建的人身依附关系的痕迹。
1896年的德国民法典则将一般性的规定置于总则 编，以亲属法作为单独的一编即第四编。《德国 民法典》是从自由资本主义向帝国主义过渡时期 的产物。它在亲属部分中吸取了1804年《法国民 法典》的成果，同时反映了当时的时代特点。在 内容上比《法国民法典》中的规定更加完善，形 式和立法技巧也更加周密、成熟，至今仍为联邦 德国所沿用。民主德国则于1965年12月20日颁布 了新的《德意志民主共和国亲属法典》。
1918年9月16日,全俄苏维埃中央执行委员会通过 《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法 典》，于同年10月22日起施行。1926年11月19日 又通过了《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》， 1927年1月1日起施行。这是苏联各加盟共和国的 婚姻家庭立法中具有代表性的法典。
▪ 在第二个阶段（第二次世界大战以后）中，原苏 联的婚姻家庭立法继续有所发展，新出现的社会 主义国家都制定了调整婚姻家庭关系的法律。 1968年6月27日,苏联最高苏维埃颁布了《苏联和 各加盟共和国婚姻和家庭立法纲要》，并在决议 中要求各加盟共和国的立法必须符合该纲要的精 神。此后，苏联各加盟共和国相继颁布了婚姻家 庭法典。
中国历代户婚律的沿革
战国时《法经》，以奸淫入于杂律。秦简已有 “家罪”之名。
比较系统的婚姻家庭立法是从汉代开始的，汉 《九章律》中有《户律》一章。
魏律、晋律中均有《户律》。 北齐律中改称《婚户律》，北周律中有《婚姻》
和《户禁》两篇。 南朝诸国基本上沿用晋律。
隋《开皇律》将婚、户二律合而为一，《大业律》 中又分为《婚律》和《户律》。
美国各州的婚姻立法主要以英国法为其渊源。由 于两国的条件不同,英国法中某些明显的封建残 余,没有为美国法所承袭。在美国，依各州制定 法而成立的法律婚和依普通法而成立的习惯婚同 时并存。关于结婚的条件、离婚的理由等问题, 各州法律的规定不尽相同。1970年美国的州法律 全国统一委员会通过的《统一结婚离婚法》只有 极少数州采用。
光绪三十三年，清政府民政部速请定民律，5月 大理院复奏请派院部大臣会订法律，9月政府任 命沈家本、俞廉三和英瑞为修订法律大臣，正式 设立修订法律馆，次年10月，法律馆延聘日本法 学者帮助立法。
大清民律草案草案由清政府修订法律馆主持起草， 开始于1907年，1911年8月完成。
前三编委托日本法学家松冈义正、志田钾太郎协 助主编，依次为：总则(第1-323条)、债权(第 324-977条)、物权(第978-1316条)、亲属(第 1317-1458条)和继承(第1459-1569条)。前3编由 日本人松冈义正起草；亲属和继承由朱献文、高 种和等分别起草，并因“关涉礼教”而依钦旨会 同礼学部馆共同拟定。
▪ 在中国古代，婚姻家庭方面的许多规范和制度都 发端于当时的礼，如聘娶婚中的“六礼”，婚姻 离异方面的“七出”和“三不去”以及纳妾、立 嫡、服制和宗祧继承等。
（二）封建时代的户婚律
封建社会里调整婚姻家庭关系是礼、法并用的，
而且是以礼为主，以律为辅的。婚姻家庭制度详 于礼而略于律，以礼入律和礼、律交融是中国封 建主义婚姻家庭制度的一大特色。
基本倾向是限制童婚、限制或禁止一夫多妻、限制夫方 在法律上和事实上的休妻特权、限制或禁止对成年女子 的婚姻包办、给予妻子以同等的离婚自由等。除基本法 外，一些国家还颁布某一方面的法规、法令、条例等。 其中有些系由欧洲殖民者所颁布，有些是独立后的伊斯 兰国家所颁布。如埃及为限制沙里亚法院审判权而颁布 的1920年第25号法令、印度1929年颁布的《童婚限制条 例》、1939年颁布的《穆斯林离婚条例》、巴基斯坦 1961年颁布的《穆斯林家庭法法令》等。
按照罗马法的有关规定，婚姻的种类有二：一种 是有夫权的婚姻，其规定属于市民法，另一种是 无夫权的婚姻，其规定属于万民法。
在有夫权的婚姻中，妻子的家庭地位十分低下， 在人身关系、财产关系方面均受夫权的支配。在 无夫权的婚姻中，妻的家庭地位是有所提高的。 按照早期法律的规定，如婚姻当事人处于家父权 之下，即使并非本人所愿，家父也可令其离婚。 到了帝国后期，这种离婚方式已被废除。
第二章 家庭法的历史发展
第一节 古代的家庭法 一、中国古代的家庭法 （一）奴隶社会的家庭法
在中国整个奴隶制时代，婚姻家庭关系主要是由 维护宗法家族制度的礼和统治阶级认可的习惯来 调整。奴隶制的婚礼和家礼，是中国古代婚姻法 最重要的渊源。
在冠、昏、丧、祭、乡、相见的六礼中，婚（昏） 为其一。嫁娶中又有纳采、问名、纳吉、纳征、 请期、亲迎的“六礼”，婚姻离异方面有“七 出”、“三不去”的规定，以及“三从四德”、 纳妾、立嫡、服制和宗祧继承等都发端于奴隶制 时代。
（二）英美法系国家
英美法系国家采取单行法主义，这些国家没有统 一编制的民法典，婚姻家庭法是由一系列的单行 法构成的，如结婚法、离婚法、家庭法、已婚妇 女财产法、处理夫妻案件法、收养法等。英美法 系各国有关婚姻家庭的各种单行法名称和内容不 尽相同。
英国法受罗马法的影响较少。在调整婚姻家庭关 系方面,普通法和衡平法起着很大的作用,在从封 建婚姻家庭制度向资本主义婚姻家庭制度转变的 过程中，英国亲属法的改革是以保守著称的。
（一）大陆法系国家
大陆法系国家采取法典主义，一般均将婚姻家庭 法（亲属法）编入民法典。基于体系结构的不同 又有法国式编制法和德国式编制法的区别。
1804年的法国民法典中首设人法一编，将私权的 享有，人的法律能力和亲属、婚姻家庭事项等规 定在一起；其他有关编、章中也有若干涉及亲属、 婚姻家庭事项的规定。
古罗马是高度发达的奴隶制国家，其婚姻立法远 较同时代的许多国家完备。早在《十二铜表法》 （见罗马法）中，就有关于家长权等规定。
从共和国时期（公元前6世纪末～前1世纪后半期） 到帝国时期（公元前30～公元476），民众大会 通过的法律，元老院的决议,皇帝的敕令等，是 婚姻家庭法的重要渊源。
罗马法中实行婚约制度，婚约具有相当强大的法 律效力。关于结婚的条件和程序在市民法和万法 中有不同的规定。