行政法治的基本理论

1997年党的十五大报告、1998年宪法修正案： “依法治国、建设社会主义法治国家” 广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规 定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经 济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作 都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、 法律化。而这种制度和法律不因领导人的改变而 改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
“法治运动化”的种种表现


1、“依法治国”推进方面的运动表现
（1）“口号”式注解和宣传
（2）“分解”式实施：地域化、部门化 （3）“榜样”式推动

2、立法运动化的表现
（1）就立法原则而言，政治标准凌驾于法
律原则之上 （2）就立法规模而言，数量过多、速度过 快。 （3）就立法主体而言，立法主体多元并且 “联营” （4）就立法内容而言，许多内容本身就规 定了某些运
（1）行政机构的设置甚至机构改革表现为
应急性和随意性。 （2）行政执法方面，往往是专项执法、综 合执法、联合执法、打人海战等。 （3）行政指导变异为行政指令。

4、司法运动化的表现 5、其他方面的运动化表现

（三）“法治运动化”现象的反思

1、传统政治文化的强大惯性：“革命” 的政治文化 2、制度弊端和民主的认识偏差 3、“矫枉过正”的法律价值追求


依法行政是法治的重要基础 依法行政的重点——对“行政权” 的约束
二、行政法治理论的基本内涵

（一）行政法治的基本理论 1、保权说



保障行政权的有效实施 以法律为工具，以管理者为本位 以法行政而非“依法行政” 控制行政权力 以权利为本位

2、控权说


3、折衷说

保权和控权的均衡
驶——义务和责任 职权的另一面就是职责
行政法治化的困境：行政与法的关系
案例 陈乃信等诉福建省霞浦渔政管理站 被告福建省霞浦渔政管理站根据《福建省实施 <中华人民共和国渔业法>办法》第三十四条 之规定：“情节严重的，可没收渔船”，对原 告陈乃信等处以没收渔船的处罚。但是《中华 人民共和国渔业法》中没有没收渔船的处罚规 定。《渔业法》第三十条规定，“未按本法规 定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获 物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的， 并可以没收渔具。”
理解上可能存在的困惑

其一，法治与法制相混淆

民主和管理制度化和法律化并不等于法治

其二，理解上带有较强的政治色彩和模 糊性



法治的本质是对权力的制约，在社会性质上 的区分是否重要？ 主体方面具有模糊而政治化 对象是否措置？

（二）现实困境：“法治运动化”现象 一方面法治以运动的思维和方式来推动，另一 方面，法治对一些运动的方式和思维予以肯定

4、服务说
行政活动的出发点和归属是公民利益 和社会福利 法律授权政府提供服务 服务者而非管理者的身份


在我国
1978年前，保权论主导 1980s中后期，控权论流行 1990s以来，平衡论大显


（二）行政法治的基本原则或内涵
依法行政是法治原则在行政领域的具体 运用，基本涵义在于行政机关行驶行政 权必须依法进行。 依法行政是对行政活动而非对行政相对 人活动的要求

依法行政的基本原则

1、职权法定
行政机关：非经法律授权不得为 公民：法不禁止即自由 职权法定的两种形式:行政组织法的界定；单行实体法的规定

2、法律保留
特定事项，只能由法律规定；或者在法律明确授权前提下，由行政
权进行规定

3、法律优先，或称法律优位
法律效力的位阶层次
已有法律规定情形下，都已法律为准

2、分权制衡模式

法治理论的基本原则
1959年《德里宣言》提出了法治的三大
要件：
立法机关制定良法(维护人权)
行政法治(防止行政权滥用且使政府有效地
维护法律秩序) 司法独立和律师自由 依法行政是依法治国的核心、难点、以至终点 所在——应松年
为何要重视对行政权的控制
行政权真正握有国家的实力 行政权是主动性权力 行政权是最活跃的权力
行政法治的基本理论


一、法治与行政法治 二、行政法治理论的基本内涵 三、关注和重视我国行政法治进程 的理论和现实困境
一、法治与行政法治

法治理论的核心是对权力的制约
人性论：人性恶 1、纯粹分权模式


（一）西方权力制约的动因和基础


（二）西方权力制约的理论模式

机构分立；职能分立；人员分离 权力分立；权力制衡

案例中隐含的行政与法的模糊关系
行政与法律界限的日趋模糊 法律规则被等同于行政管理权力的理由， 通过详细的实体规则来实现法律对行政权 力的控制功能。

（行政裁量权、法律需政府部门制定《实施细
则》始得执行）
三、关注和重视我国行政法治进 程的理论和现实困境

（一）理论上的困境：法治的悖论

1、“依法治国”的理解与法治
在法律尚无规定情况下，一旦法律作出规定，此前的其他法律规范
要服从法律
我国宪法和法律对行政机关制定法律规范用 的是“根据”原则 宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用 的是“不抵触”原则


4、依据法律
依法行政中“法”的界定 行政与行政法治化的困境：行政与法的关系

5、职权与职责统一
职权与权利不同，权利可以放弃，职权必须行