《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的理解与适用

《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的理解与适用(2010-12-22 17:50:28)转载▼标签：合同法司法解释合同纠纷杂谈分类：仲裁诉讼代理
最高人民法院二级高级法官、中国应用法学研究所副所长
曹守晔
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号，以下简称《合同法》解释（二））已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，于2009年5月13日公布施行。

该解释的出台，是最高人民法院坚持“三个至上”的工作指导思想，坚持为大局服务，为人民司法工作主题，为应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。

现就《合同法》解释（二）起草的背景和对该解释中的若干问题简要论述如下：
一、法释[2009]5号起草的背景
（一）承前启后。

1999年10月1日《合同法》开始实施。

针对《合同法》实施过程中和审判实践中出现的急需解决的新问题，最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）。

近10年司法实践的检验，证明该解释是完全符合审判实践需要的，该解释的颁布实施，一方面大大推动了《合同法》的实施，维护了《合同法》的效力和尊严，维护了合同当事人的合法权益，另一方面，也为各级人民法院公正高效审理合同纠纷案件，提供了更加明确具体的法律依据。

然而，随着社会环境的变化、形势的发展和审判实践的进一步深入，新情况新问题不断涌现。

在这样的情势下，经过多方调查、深入研究、反复论证，在广泛征求社会各界意见的基础上，最高人民法院起草颁布了《合同法》解释（二）。

因此，该解释是对《合同法》实施十年来和合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的一次集中的梳理和应对，是最高人民法院不断提高司法为民意识、与时俱进的集中体现。

（二）恰逢其时。

当前，根源于美国的国际金融危机仍未见底。

总的来看，国际金融动荡有可能持续较长时间，世界经济也有可能经历较长的低迷和调整期。

受国际金融危机爆发、扩散和蔓延的冲击与影响，保持我国经济平稳较快发展的任务异常艰巨，金融危机下合同纠纷案件形势严峻。

经济运行中出现的问题和合同履行困难都已经或者可能转化为各类案件进入司法领域，各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点，这些合同纠纷从去年下半年开始数量增幅较快，涉及企业多、人数多，标的额也比较大，有的合同纠纷还呈现突发性、群体性、极端性的特点。

这些纠纷主要表现为：因资金链断裂引发的融资借贷合同纠纷、消费借贷合同纠纷、投资理财合同纠纷、房地产合同纠纷以及拖欠货款、水电费等合同纠纷；因企业减产、停产、破产、倒闭以及企业主逃匿造成的保险合同纠纷、资产清算纠纷；企业假借破产名义逃废、悬空银行债务产生的借款合同纠纷；在华投资的外国金融机构或者企业在其母公司出现亏损甚至破产后撤资或者抛售在华资产引发的合资合同纠纷、合作合同纠纷；因贸易保护主义加剧，部分国家或地区企业信用危机而产生的国际贸易合同纠纷等等。

这些合同纠纷已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。

针对当前民商事审判工作所面临的经济形势，最高人民法院以做好国际金融危机司法应对工作为重点，对当前危机时期带有普遍性的合同法实施中的问题，对受金融危机影响较大的合同纠纷案件等，深入细致研究，有针对性地提出司法对策，及时发布《合同法》等司法解释。

2009年2月，王胜俊院长亲自主持会议，原则通过了起草研究工作历时8年之余的合同法解释（二）（草案）。

发布该司法解释，是最高人民法院2009 年第二季度的工作要点之一。

（三）合同纠纷案件诉讼形势
合同纠纷案件在全国民商事案件中的数量超过半壁江山。

据统计，2008 年全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件近300万件，同比上升19.07%，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量的54.20%以上。

今年1-3月，全国各级人民法院共受理一审合同纠纷案件79.7888万件，同比上升13.75%，合同纠纷案件数量占一审全部民商事案件的数量约53.46%。

其中，比较突出的一是借款纠纷案件大量增加,企业融资债务纠纷涉及金额巨大，譬如2008年，江苏全省人民法院共新收各类一审借款合同纠纷案件87868件,标的额224.49亿元，同比分别增长46.61%和76.38%；其中，因资金周转困难而引发的企业间借款纠纷和民间借贷纠纷案件增长迅速，全省法院新收一审企业之间借款纠纷案件1764件，同比增长131.56%，新收一审民间借贷纠纷案件51314件，同比增长43.54%。

二是买卖合同纠纷快速增长，因主动违约引发买卖合同纠纷的比例大幅上升。

2008年,江苏全省人民法院新收买卖合同纠纷案件72237件，标的额114.52亿元，同比分别增长32.80%和43.49%。

受信贷政策调整、原材料价格波动和市场供求关系变化等综合因素的影响，一些签订合同时有利可图的交易到履行时已无利可图甚至必然亏损，部分企业往往选择主动违约，引起买卖合同纠纷频发。

三是房地产交易合同纠纷案件增长迅速,引发关联行业的连锁纠纷明显增多。

受房地产市场持续低迷的影响,2008年,江苏全省人民法院新收一审房地产合同纠纷案件7116件,同比增长54.03%，其中新收一审商品房预售合同纠纷案件达4764件，较同期增长139.16%。

由于无法及时回笼开发资金，房地产商不能近期清偿银行债务和支付工程款,造成建筑商亦无法向建筑材料供应商及时支付贷款、无法向建筑工人支付工资报酬。

随之带来的借款合同纠纷、建筑工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、追索劳动报酬纠纷接连发生,因房地产纠纷引发的多米诺骨牌效应逐步显现。

今年1-3月，四川省全省人民法院执行案件飙升，合同纠纷执行案件与2008年比上升30.1%。

二、法释[2009]5号起草的指导思想
《合同法》解释（二）自2000年初开始起草，始终坚持解释的如下指导思想：
1、注重解释的合法性。

以《合同法》为基本依据。

《合同法》解释（二）以合法性为基本前提，根据《立法法》、中央《关于深化司法体制和工作机制改革如果问题的意见》和《人民法院第三个五年改革纲要》的要求，尽可能避免立法性内容，尽可能地避免创设规范性质的条款。

避免大而全，注重司法解释的合法性、司法性和应用性。

2、注重解释的实践性。

《合同法》解释（二）全部条款涉及的问题均来自审判实践，来自全国各高级人民法院，来自社会生活、经济活动实践，来自社会各界，来自中央有关部门。

《合同法》解释（二）注重设定条款的针对性和可操作性，注意总结全国地方各级人民法院审理合同纠纷案件的经验，吸收以往行之有效的研究成果。

避免条文抽象、笼统、原则，力
求严谨、明确、具体可行。

注重从实践中来，到实践中去。

问题源于司法实践、解释的目的在于运用服务于审判实践，在于助推《合同法》的正确实施。

3、注重解释的理论性。

没有理论指导的实践有可能成为盲目的实践。

《合同法》解释（二）以合同法原理为指导，注意吸收最新的马克思主义法学理论研究成果，同时密切结合我国具体国情和司法实践，注意理论的创新，同时避免有立法性质的或者过于超前的内容。

4、注重解释的国际性。

《合同法》解释（二）是对《合同法》的解释，而作为市场经济基本法的合同法——因反映国内统一市场需要而形成统一的交易规则并且与国际市场惯例相衔接——具有国际性，近三十年来合同法的国际化步伐大大加快，其最主要的标志，一是1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》，二是1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，第三是世界贸易组织（WTO）制定的法规群。

鉴于《合同法》解释（二）既适用于国内合同纠纷，也适用于涉外合同纠纷，故在坚持从我国国情出发，从当前中国市场经济的实际出发的前提下，充分考虑经济全球化和社会主义市场经济的特点，充分考虑我国已经加入世界贸易组织（WTO）的现实，注意吸收国外立法例和经典合同判例之精华，参照我国参与的国际公约，譬如《联合国国际货物销售合同公约》，兼顾国际惯例，譬如《国际商事合同通则》等，以利于树立中国特色社会主义司法制度的权威性，维护我国司法主权和人民司法事业的国际形象。

《合同法》解释（二）第十七条就是关于涉外代位权诉讼管辖的解释，即债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

换言之，债权人提起代位权诉讼，被告是境外当事人的，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所的人民法院均可作为管辖法院，而不必到国外诉讼。

5、注重解释的民主性。

最高人民法院王胜俊院长曾经说过，人民法院的本质是人民性，法律是民意的体现。

最高人民法院根据全国人大常委会的授权，依法制定司法解释是对法律的解释，以司法应用指导审判为目的，当然应当也必须充分吸收民意。

起草小组在《合同法》解释（二）的整个起草过程中，广泛征求意见，深入调查研究，在内容上，特别注意通过民意沟通吸收民意，充分体现了司法民主性，体现了人民利益至上，体现了人民法院为人民司法的宗旨意识。

起草小组坚持从人民群众的视角来审视，及时了解人民群众的需求。

譬如起草小组除了听取银行、保险、公司、企业的意见以外，还曾经听取中华全国律师协会、北京律师协会部分律师的意见。

司法解释第五条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。

当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力”的规定则是来源于河北省一位律师的建议。

该建议在实践中确实存在而且有规定的必要性，我们把这些来自民间的建议在进一步调查研究的基础上进行吸收，体现了司法解释的民主性与人民性。

关于债务清偿抵充顺序也是根据一个高级人民法院和北京市某律师事务所的一位律师的建议，在总结我国审判实践经验的基础上，参考了我国台湾、我国澳门以及德国、法国、意大利、日本等10多个国家地区的民法立法例和判例之后拟定的条款。

当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

这里应当明确，摁的手印具有与签字或者盖章同等的法律效力，并不是要解决合同效力问题的，并不意味着合同就一定是有效的，因为合同的效力评价取决于国家意志而非合同当事人的意志，即使摁的手印、签的名、盖的章是真实的、有效的，合同如果具有《合同法》
第52条所规定的情形之一，仍然是无效的。

合同的成立与否，则取决于当事人意思表示是否一致，摁的手印、签的名、盖的章真实有效是当事人意思表示真实有效的前提条件。

至于摁的手印的真实性问题，需要在民事诉讼举证责任的分配中加以解决。

6、注重语言的通俗性。

要让人民群众了解司法解释、理解司法解释，就必须坚持解释语言的大众化。

在不会产生歧义的前提下，解释尽可能通俗易懂，言简意赅。

对于人民法院工作来说，人民群众永远是第一位的。

人民法院行使的审判权是人民授予的，必须用于为人民谋利益，为社会求公正。

司法解释也应当注意运用群众语言，以人民群众看得见、听得懂、感受得到的方式保障司法公正。

司法解释既有为审判人员裁判案件提供法律依据的作用，也有宣传法律、教育群众的意义。

加强民意沟通，只能运用人民群众容易理解、便于理解、听得清楚、看得明白的语言。

这也是司法解释工作把群众呼声作为第一信号，把群众需要作为第一选择，把群众满意作为第一标准的具体体现。

譬如解释第二条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

这里用“有订立合同意愿的”代替“有合意的”，第五条用“当事人在合同书上摁手印的”代替“当事人在合同书上捺手印的”，既是最高人民法院从中国国情出发特别是从广大农村的实际出发，对民间交易习惯的认可，也是对普通群众语言习惯的认可。

三、关于“其他形式”的合同——事实合同
合同法解释（二）主要涉及《合同法》的五大问题，共计30个条文。

主要针对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作了解释。

综观此次司法解释，彰显了司法解释的指导性和针对性，及时吸收了司法实践中的积极成果和成熟的理论，反映了最高人民法院始终坚持“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务、为人民司法”的工作主题，在内容上形成了富有时代特色的几个亮点，事实合同是其中之一。

《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

”有人提出：其他形式的合同如何理解？对此，法律没有明确。

理论上则众说纷纭，譬如登记、审批、备案、鉴定、公证、见证、鉴证以及推定、行为事实等等。

随着社会经济的发展、科学技术的日益提高，社会实践中事实合同、默示合同大量出现，在日常生活、经济交往、经营贸易诸方面司空见惯，譬如到停车场自动停车、自动过桥或者自动出入高速路，利用自动提款机提款，利用自动售货机购买食品、饮料、邮票、车票、机票、香烟等商品，实践要求我们把合同从形式主义的唯意志理论中解放出来，将责任、担当、鼓励、激励、完善、救济作为《合同法》研究、解释的主题之一，在司法层面正式承认事实合同。

不仅根据《劳动合同法》承认劳动关系中的事实合同，而且在整个民事领域都有必要承认事实合同。

正如民法学者王泽鉴先生所说，“急剧社会变动之情势，偏重个人主义思想的传统法律行为理论，非作适当调整与修正，不足适应现代经济交易活动之需要，则可断言。

”在德国，事实合同（契约）理论的提出就是恰当的例证。

事实合同理论，即主张事实行为也可以成立合同的理论，最早是德国民法学者豪普特（Haupt）基于国家社会主义、诚实信用原则和社会团体主义而在上世纪40年代提出来，并被德国最高法院的判例所采纳认可的，其中最有影响的是“停车场案”。

在该案中，某人将汽车驶入一个带有明确标记的收费停车场，但是他拒绝向管理人员缴纳规定的停车费，理由
是他认为根据习惯和惯例他有权在这里免费停车，而他根本上没有订立契约的意图。

德国联邦最高法院认为，当汽车停放在该停车场上时，事实上的契约关系即已发生，尽管个别人可能强烈表示了相反的意图，但这并不影响事实合同关系的成立。

司法认可事实合同的初衷在于更充分地保护当事人的合法权益，维护交易安全和社会经济秩序的稳定。

因为在某些情况下，当事人之间的行为按照传统的合同理论是无法使合同成立的，导致当事人不能通过合同法律关系有效寻求司法保护，而事实合同理论可以为当事人有效解决这一难题，在价值取向上比传统合同理论更加注重追求合同实质的正义。

《合同法》解释（二）第二条就是以事实合同为其理论基础、以社会生活为其实践基础的。

当事人虽然没有以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿形成合意的，人民法院可以认定是以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

双方当事人订立合同意思表示不是通过书面形式、口头形式表现出来的，而是通过其行为、通过事实表现出来的。

四、关于缔约过失责任的新形式
在合同的订立方面，明确缔约过失责任的赔偿范围，创新缔约过失责任的承担方式。

依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续的当事人于合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效的结果，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则”的情形，另一方当事人可依此主张缔约过失责任。

于此情形，另一方当事人可以请求人民法院判决由其自行办理批准或者登记手续，以使合同生效，尽可能地维护合同关系的稳定。

其因此遭受的实际损失可以向相对方请求赔偿。

当前，我国法律规定应当办理审批或者登记始生效的合同数量已经大大减少，仍有相当数量的合同需要批准或者登记生效。

在审判实践中我们发现，在合同成立以后，房地产市场价格涨幅较大，负有办理批准或者登记手续的一方当事人有的故意不去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效，往往给另一方合同当事人造成损失，但由于合同未生效，遭受损失的一方当事人又不能按照合同要求追究对方的违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为“其他违背诚实信用的行为”，要求其承担缔约过失责任。

按照传统民法理论，缔约过失责任主要是民事赔偿责任。

但《合同法》解释（二）没有拘泥于传统理论，而是根据近年来房地产市场价格上涨幅度较大的实际情况，根据《民法通则》、《合同法》关于诚实信用原则、公平原则、过错责任原则，考虑到强制虽然负有申请办理批准或者申请登记手续义务但故意不去或者拖延办理申请批准或者申请登记手续的一方当事人执行比较困难，考虑到有些情况下，根据有关规定，譬如《房屋登记办法》第十二条就规定了可以由当事人单方申请的7种情形，《土地登记办法》第七条就规定了可以由当事人单方申请的9种情形，遭受损失的一方当事人坚持要求履行合同可以单方办理申请批准或者申请登记手续的因素，故《合同法》解释（二）第八条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

据此，人民法院可以根据案件的具体情况判决支持相对人自己办理有关手续，可以说是对缔约过失责任形式的创新。

五、关于从宽认定合同的效力
“在商业时代，财富都是由允诺构成的。

”（庞德）在一定意义上说，家庭的财产、社会的财富积累是由合同构成的，《合同法》鼓励交易，通过维护合同效力、确保合同履行以实现合同目的,给予债权人的保护将成为财产。

根据《合同法》的立法精神，在合同的效力方面，《合同法》解释（二）严格适用合同无效的法定条件，坚持从宽认定有效的态度。

譬如，第一，对合同的必备条款从宽认定。

第二，对合同的形式除法律有特别规定以外不作限制一体承认。

第三，对因违反法律行政法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。

第四，对格式条款区分可撤销条款和无效条款，认定无效的，仅仅根据《合同法》第39条还不够，还要根据第40条从严掌握，具有《合同法》第40条规定的情形之一的，才可以认定无效。

第五，多重买卖合同不仅仅因为“一女两嫁”而无效，依法支持在合同成立生效以后不能按照合同约定取得买卖财产所有权的买受人追究出卖人违约责任的诉讼请求。

《合同法》解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

法律、行政法规强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定。

违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。

认定合同违反强制性规定时，应当是违反效力性强制性规定，而非管理性强制规定，人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。

这意味着司法解释对法律、行政法规的强制性规定区分了效力性和管理性。

其积极意义在于进一步缩小无效合同的范围，扩大有效合同的范围。

难点在于法律适用时的识别。

一般而言，效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；而管理性（取缔性）强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。

二者的区别在于追求的目的不同：不确认违法行为为无效不能达到立法目的的，属于效力性强制规范，譬如《物权法》第5条关于物权法定原则的规定；仅在防止法律行为事实上之行为的，属于管理性（取缔性）强制规范，譬如《合同法》上“应当”采用书面合同形式的规定，《城市房地产管理法》第38条第1项和第39条第1款的规定。

再如《商业银行法》第39条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定，体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。

商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行可以按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。

在合同效力问题上采取从宽认定态度，可以在最大程度上实现当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃。

在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。

六、关于债的清偿抵充顺序
1、债的清偿抵充的概念。

所谓清偿的抵充（德语“Anrechnung der Zahlung”，法语“Imputation des paiements”，意大利语为“Imputazione del pagamento”，英文为“Imputation of payment”），是指债务人对于同一债权人负担数项同种类债务，或负担同一项债务而约定数次给付时，如果债务人的给付不足以清偿其全额债务，约定、决定该给付抵充某项债务的。