法的概念

第一章法的概念

第一节法的词源、词义

一、法的词源

（一）中国古代对“法”的称呼的用词变化：

兵——刑——法——律——法律

1．兵：原始社会末期，部落战争中首领发布的军法。

2．刑：夏、商、西周、春秋。刑起于兵。古写。慎子：“斩人肢体，凿其肌肤谓之刑”

3．法：战国初期。李悝“集诸国刑典，造法经六篇”。李悝改刑为法。法的古写体。《说文》：“法，刑也，平之如水，从水，所以触不直者去之，从去。”管子：“杀戮禁诛谓之法”

4．律：战国中后期至清末。商鞅传授，改法为律（《唐律疏议》）。《说文》：律，均布也。

5．法律：清末民初受日本影响。

（二）西方

拉丁文：Jus 与Lex 。前者兼有正义、权利，后者指实在法。

二、法、法律的词义

1．法的词义

中文：法，多义词。其法学意义，学理上指全部法律规范的整体；制度上专门用来命名全国人大及其常委会制定的系统化的规范性文件。

西文：英文Law：规律、法律；欧陆语言中，“二元法”：主观法与客观法、自然法与人定法。

2．法律

（1）狭义：法的一种，特指国家最高权力机关制定的效力仅低于宪法的规范性文件。

（2）广义：指法的整体。

举例说明法律的广义与狭义：法律面前人人平等（广义）；民事活动必须遵守法律、行政法规（狭义）。

第一节法的特征

法的特征的释义

一、从调整对象上看，法是一种规范人的行为，调整社会关系的社会行为规

范，它具有行为规范性。

1．法是一种规范：法不是社会意识，也不是组织，而是一种规范。

规范的含义及其种类。日常生活中，人的思考、说话、行事都离不开规范。什么是规范？规范就是一定的模式、标准、规则。思维要遵循逻辑、说话要符合语法、办事要遵循规矩。

2．法是一种社会行为规范：调整社会关系，其中介是人的行为。

道德规范通过思想引导和舆论压力调整社会关系，政治规范通过组织和思想控制来调整社会关系。马克思：凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。——对于法律来讲，除了我的行为，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。

3．法作为社会行为规范具有鲜明的规范性。

法的规范性是指法为人的行为提供了一般的模式、标准、方向，它可用来指引和评价人的行为。

其鲜明性体现在：（1）法的构成要素中以规范或规则为主，法规范有独特严密的逻辑结构。法为人提供了明确的行为模式；（2）法具有概括性：法的对象是一般的、抽象的人和事，而不是个别的、具体的人和事；（3）法在同样的情况下，可以反复适用，而不是仅适用一次。

4．法通常或主要表现为各种规范性（法律）文件。

规范性法律文件与非规范性法律文件：定义、区别与识别。

规范性法律文件指为特定国家机关在立法过程中制定为人们的行为提供模式、标准并具有普遍法律效力的文件，它属于法的形式范畴，是法的成文表现形式。条文化的文件

非规范性法律文件是国家机关在执行和适用法律过程中制作的将法律的一般规定运用到具体人和事的文件。非条文化的文书、证件、执照等。

二、从调整方式上看，法是一种通过规定人们之间的权利和义务来调整社会

关系的规范，它具有权利义务性（或利导性）。

1．权利和义务是法规范人的行为的基本方式，是法调整社会关系的基本手段。

法怎么规范人的行为？怎样调整社会关系？其基本方式和手段就是权利和义务。在这里，权利意味着法允许人自主决定、自主选择，具有行为的选择自由；义务意味着法要求人必须为一定行为或禁止人为一定行为，人在行动上是受约束的。

2．在法律中，权利义务不可偏废。

在法中，权利义务相互区别、相互联系、相互作用、相辅相成，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”（马克思）两者恰如一枚硬币的两面。现实的法律，对权利义务可以各有不同的侧重，但总体上不可偏废。法由此不同于其他社会规范——道德规范、宗教规范、一般组织规范。

三、从形成方式上看，法是一种由统治机关以国家的名义制定和颁行的社会

规范，它代表了国家对人行为的要求，它具有国家创制性。

1．法出于国家：法与国家有必然的联系，均由国家以“社会代表”的名义创设。其他社会规范出自社会。

2．国家创设法有两种方式：制定与认可。

3．由此引申出法的统一性与普遍性：法的统一性指各种各样的法在原则上是一致的，在内容上是协调的，由此形成一个有机统一的整体。法的普遍性指法作为一个整体在国家主权管辖的范围内具有普遍的约束力，任何机关、组织、个人都必须遵守法律。

四、从实施保障力上看，法是一种由国家强制力保障其实施的社会规范，它具有国家强制性。

1．强制性不是法特有的，任何社会规范均有强制性，但法以外社会规范的强制是一般的强制：习惯靠传统力量的强制，道德靠舆论的强制，宗教靠精神力量的强制，组织的规范靠纪律的强制。

2．法的强制是一种特殊的强制，即国家的强制。国家强制的含义及表现：国家强制力是一种凌驾于社会之上的强大的暴力性力量，表现为军队、警察、法庭、监狱等一整套暴力机关。

3．法的国家强制性不一定是任意的，也不一定是直接的，更不是唯一的。

国家强制力作为一种外在的客观的物质的力量是强大的，甚至是可怕的，大折衷强制力未必是战无不胜的，真正好的法律，其高明之处在于赢得民心，使法在国家强制力保障之外，具有一种内在的、主观的精神的力量。铭刻在人心中的法才具有真正的权威。在我们看来，国家强制性是法的一个基本的必不可少的属性、标志，但法治的精髓并不在此，法治的真谛不在于宣扬国家权力，而在于约束国家权力，法治社会里，民众的法律心理不是惧怕法，而是崇尚法、信仰法，从而依法而行。

综上所述，从特征上看，法是由国家创设并由国家强制力保障实施的，以权利义务的方式来调整社会关系的规范。简要地说，法是一种特殊的社会规范

第二节法的本质

一、法的本质的一般理论

（一）法的本质的含义

法是现象和本质的统一。

法的现象是法的外部联系，是人们可以通过感官就可以感知得到的外部特征。

法的本质相对于法的现象，它是法这一事物的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。

法的本质从认识论角度来看，是内在的、隐蔽的、深刻的、稳定的属性，人们不能通过感官来把握，必须进行抽象，才有可能认识得到。

注意：

1．法的根本属性（法的本质）与法的非本质属性（法的特征）：

前者属于法的本质范畴，后者属于法的现象范畴。

举例：法的本质属性：阶级意志性、物质制约性、国家意志性等。

法的非本质属性：国家创制性、国家强制性、权利义务双面性、行为规范性、统一性、概括性、普遍性、稳定性等。

2．理解法的本质概念的关键是什么？提问，所谓法的本质是法的内部联系，这里的“法的内部联系”一语怎样理解？

我们认为：首先，这种“内部联系”是法的根源的质料之间的联系，如法体现的主观意志、法所反映的客观条件与客观规律及其两者之间的关系等，而不是法的各种形式之间的关系。其次，这种“内部联系”是一种既对立又统一的关系，是一种矛盾关系，包括社会意识与社会存在的矛盾、国家与社会的矛盾、统治阶级与被统治阶级的矛盾、个人与国家、个人与社会的矛盾等等。我们在认识这些矛盾时，应持辨证的观点，分清主次。

（二）法的本质的理论

所谓法的本质的理论是思想理论上对法的本质问题的见解。

法的本质问题是一个极为重要的高度复杂性法学问题，有学者这样感叹到：法的本质问题“是一个最令人混淆和最被人混淆的问题”一直以来提出了各种各样的法的本质的理论。

在思想史、法学史上，有形形色色的法的本质的理论。从马克思主义的观点出发，把它们分为马克思主义的和非马克思主义的两大类：

1．非马克思主义思想家对法的本质的认识大体上分为：一类把法的本质归结为某种精神力量，把法说成是“神的意志”、“君主的意志”、“民族精神”、“人类理性”、“社会公意”等等；一类把法看成单纯的规则体系，说法是“主权者的命令”、“纯粹的规范”等。