国际公法笔记

二、国际法的编撰
1、学说
很多人有把一些东西体系化的习惯，比如边沁，把所有规则编撰在一起。

贡献：私人编纂，论文或者教科书；机构编撰，耶鲁大学、芝加哥大学；官方编撰，国际会议的结论，比如海牙公约，海洋法公约和常设性的专家机构，比如国际法律委员会。

但是，现在国际法的编撰不是很乐观。

很多国家坚持自己的观点。

2、国家的概念
国际法的国家？依据，国家权利义务条约。

国家的形成需要具备四个要素：确定的领土（可大可小）{有个问题是，自己认为自己是国家的地区，怎么界定}、常住的人口（人数一般不限制）{海上的小岛国，是不是一个国家？另外，流亡的政府是否是国家，参考二战戴高乐政府}{被淹没的岛国的人民到别的地方生存，此国家是否存在}、政府（需要国际社会的认同；）、独立的外交权能。

承认
在什么情况下一个国家才算是存在或消亡。

需要承认，即其他国家法主体的认可：认可存在、愿意交往、单方行为
承认的主体，可以是国家承认；也可以是国际组织承认，比如联合国；事实上的承认；法律上的承认
过急的承认，当一个国家尚未成熟时予以承认。

结果是政治上的干涉，如科索沃；过缓的承认，延缓国际关系的发展，比如苏联、中国。

联合国的承认，但是很多国家都没有成熟，此时的承认属于过急的承认，但是是对政治的尊重。

不承认主义，比如伪满洲政府。

学说：一，承认构成了国家；二、客观，不承认也不影响，承认只是宣告。

承认是对交往能力的认可
国家管辖。

属地管辖：管辖区域之内，第一顺位。

属人管辖：以国籍为根据。

如美国的征税。

保护性管辖：保护国家、人免受侵害。

（被动性管辖与之类似）
普遍管辖：主要针对一定的犯罪。

因管辖出现的冲突如何解决？根据顺位。

国家财产豁免
被诉对象只能是国家。

即绝对豁免
需要区分国家的行为，主权行为和管理行为。

此时为限制豁免，个人认为和资本主义的发展有关。

中国现在仍然是绝对豁免，但是已经在逐渐接受限制豁免了。

国际组织的特征
概念：依据条约设置的。

特征：设立基础是由成员国设置的，是国家间的组织，（成员方是国家，但不限于国家，如欧盟）；由国家建立，并赋予权利；基于条约设立，即以章程性文件设立的，如联合国宪章（并不意味都是如此，其他的组织也可能是基于决议设立的，也有是由软法设立的，如亚太经合组织）；有一定的常设机构和法律人格，但也不是所有的国际组织有法律人格，比如亚太经合组织，东南亚国家联盟，另在世贸组织中，欧盟没有独立法律人格，而是以欧共体存在，直到后来有法律文件之后才更改。

绿色和平，是私人性的国家组织，不属于上诉所言的组织。

国际组织对国际法的影响
1、对国际法的制定。

如，联合国，即国际法委员会；世贸组织。

2、对习惯、条约的发展有影响。

3、本身的决议构成了国际法的渊源。

如，宣言、行动纲领。

4、国际组织能够建立争端解决机制。

{丰富了国际法的内容}
举例，全球的权力转移，2008次贷危机、欧洲债务危机。

各国没有采取保护主义，因为存在一个联合国，有争端解决的机制。

国际组织的机构和职权
1、权力决策机构。

世贸组织的决议由各国部长组成。

2、执行机构。

世贸组织的总理事会。

3、行政机构。

日常行政事务。

部长都不代表国家，只代表组织。

国际组织的表决制度
1、全体一致。

各方平等，但缺点是效率低。

2、多数表决。

优点是体现民主，缺点是无法保护少数人的利益。

特定多数表决制。

超过一定的多数，四分之三或三分之二等，不尽相同。

多数加特定成员一致。

常在于联合国中，九个理事国中必须有五个常任理事国。

比如，对朝鲜的决议，这是一个程序性决议，无须；但是在下一步具体的制裁需要五大常任理事国在。

局限就是无法保护少数人的利益。

各国的宪法，可以作为一个借鉴，以解决决议的争端。

3、加权表决制。

优点是责任与贡献相匹配，缺点是如何提高少数成员方话语权。

比如公司法中大股东有更多的表决权。

亚投行就是采取此种制度，比如以出资大小为话语权。

4、协商一致。

优点是利于协商，达成协议，提高效率。

缺点是不利于决议的落实，因为是妥协之后才通过的。

注：国际组织通常采取多重的表决制度。

Q: 中国如何在亚投行shi职权（26.06%，有一票否决权）。

随着新成员方的加入，该权利会被稀释。

虽然有一票表决权，但是不是积极行使，更愿意协商一致。

它只是一种保障和对出资负责的责任。

国际组织的法律地位
一旦具有人格就有以下权利：缔约权，来源于国际习惯法；使节权；国际求偿权；特权与豁免权（司法管辖豁免；执行豁免；财产档案不受侵犯；通讯自由）
便于对外交往。

主权豁免和国际组织的豁免区别：基础不同，前者是基于主权，后者是行使职能所需。

联合国
1、资格取得与取消：创始会员国和纳入会员国（通过安理会同意和联合国大会统一，比如南苏丹）。

终止的话，违反义务，违反和平安全的义务；资格也可以暂停。

2、联合国是一个综合性的组织。

宪章第八章规定它了和区域性组织的关系，即区域办。

3、国际组织的发展现象在于，范围越来越广。

成员国的权利可能缩小；英国脱欧在于，它认为其出资和话语权不一致，且其移民政策的问题；启示：国际组织和成员国及其国民的平衡问题是需要考虑的。

4、中国和联合国的关系以及启示。

1978年之后，才算是真正的联系。

我们对联合国的贡献？履行国际义务、派维和部队。

两者是互动的关系。

国际法上的私人
私人可能是你我他或法人。

1、私人的国籍。

比如，红十字会是设在瑞士的组织。

国籍是私人和一个国家所产生的精神纽带，是法律上的根。

国籍是区分私人与国家是否具有实体性联系的基础；也是区分本国人和外国人并给予不同待遇的前提。

国籍的规定可见《国籍法》。

2、国籍的取得和丧失。

取得，分为自始取得（出生。

在美国有一个国籍确认的过程，因为父母都不是美国人；血统主义，认为父母双方的血统）、继受取得（因申请；婚姻，也需要申请；收养、领土变更{比如，交换领土、领土转让}）。

丧失，分为自愿丧失和非自愿丧失。

3、国籍的冲突及解决。

比如，来自不同的国家的夫妻在异地生下孩子，在这种情况下，可能存在三种国籍和无国籍。

4、中国的国籍立法。

国籍的取得采取血统主义和出生地主义结合的方式；明确规定避免双国籍；护照是一种身份证明，比如持有多个护照；消除无国籍的现象。

本国中的外国人
1、外国人的法律地位和待遇。

入境：任何一个国家都没有义务让外国人入境，不管有多少理由；居留：签证中说明了居留的时间和方式，理论上可以延期签证；出境，分为主动和被迫出境。

2、待遇。

同样是主权范围的问题，但不意味着完全自主，一般都趋向一致。

（1）国民待遇，也涉及到对物的国民待遇，；（2）MFN，最惠国待遇，“一体均沾”，这是
WTO试图达到的目的。

（3）互惠待遇，比如美国和加拿大、墨西哥。

或者中国和俄罗斯、缅甸。

（4）差别待遇、歧视待遇，比如不可当兵或尽外交部，外国人不可提供法律服务，很多国家都容忍此种待遇。

3、外交保护。

一个国家在本国公民收到外国国家的侵犯（人身、财产），由国家出面维护其利益，比如日本七七事变的根源、亚罗加号事件。

但是不会动不动就采取此种措施。

条件，国际持续原则和国籍实际联系原则；所在国已穷尽当地救济；注：还有领事保护。

4、引渡和庇护。

引渡意味着移送，庇护则意味着保护。

两者是相矛盾的。

但，政治犯不引渡原则；双重犯罪，两个国家都认为此人具有犯罪行为；同一犯罪则是分析不同的罪名，罪名以引渡时的罪名为主。

引渡的程序？主要是外交行为，可能存在引渡协定，首先是提出引渡请求*（说明人和证据证明，被请求国进行核查，其后采取措施，最后移交）；庇护需要遵守的问题？原则上一个国家无权把一个人带走。

首先，庇护的前提是领土。

实践上出现了外交庇护，比如以大使馆，又有军舰庇护。

5、国际法上的私人。

难民问题是二战之后而被关注的。

并不是所有的庇护请求权者都是难民。

如果被视为难民，那么就会有一定的待遇。

6、跨国公司和非政府组织。

（1）从国内的法人和国际地位的角度认识。

从地位上看；在国内上，最大的问题就是管制，谁去管制？如果东道国管太多会使之离开，如果母国管理，总之有一系列问题。

我国是把外资企业视为国内企业的。

（2）关于非政府组织，很多行为准则都只是处于建议阶段，还没有落实。

领土法
1、概念和构成。

强调它的政治意义，是国家权力行使的空间。

试问，是否存在一个国家没有领土，比如图瓦卢，它的海平面很低；构成，海、陆（不可或缺）空、水（内水{内海水和内陆水[黄河长江、湖泊内陆海、通洋运河（苏伊士运河）]}和邻海）、
底土？没有一个答案，现实中没有问题。

领空有多高？
结论：并非任何国家的构成都有四个组成部分；国家的领土未必是连成一块的，或岛屿；领土未必在一起；领土固定性，否定了虚拟领土说和浮动领土说（英国的军舰）。

2、领土的取得和变更
取得：先占（国家的占有无主地并取得对它的领土的控制），以克里伯顿岛。

但是现在，几乎不存在无主地。

时效取得：连续不受干扰的控制。

{时效和先占的区别？}条件：长时间不受干扰的行使主权，不论主观；这种状态得到了别国的默认。

国际社会没有任何态度。

添付：通过自然作用或人为作用增加领土。

比如，三角洲的形成、围海造田。

有一定限制，不能改变其他国家的领土。

割让：根据条约割让。

可能是战争和谈判的结果。

非强制性割让较多，比如西班牙送嫁妆、法国卖路易斯安那州。

征服：和割让的区别是，前者不需要协议。

占领者不具有主权。

战败国需要明确表示放弃领土。

例如，1967以色列，1990伊拉克吞并科威特。

目前承认的：民族自决；全民公决（合法正当理由、联合国监督、无威胁），试问克里米亚的公投并入俄罗斯；
3、领土主权及其限制
含义：最高的排他性管辖权。

其性质？（权限性/所有权）
土地私有制不是绝对的，必要时可以国有化。

内容：领土管辖权，人事物的排他性管辖；领土所有权，占有使用；不容侵犯
限制：主权是固有的、限制的。

依据一般规范进行的限制，比如开发海域的时候考虑其他国家的权利；海洋中其他国家的无害通过。

特定国家之间根据条约的限制：共管，相互限制，比如苏丹和埃及/租借，但是没有主权，比如苏联和芬兰，让苏联建立基地/国际地役，只有国家是主体，分为积极和消极地役/
4、边界和边境制度。

边界的形成：（1）传统边界线；（2）条约边界线，通过条约划定。

种类：自然边界线，如河流、山脉、湖泊、内陆海；几何学边界，常见于美国、非洲、美国和加拿大、朝鲜和韩国，弊端在于割裂，常导致纠纷。

划界的程序，标界，制定边界文件，子约，母约。

实地界标与边界基本法律文件不符，以文件为准；地图和书不符，以书为准。

地图和母约不符，以母约为准。

边境制度。

边民的管理、边境纠纷。

中印边界问题。

麦克马航线，西藏的地方代表是否有缔约权？它实际上是不存在的。

钓鱼岛之争。

钓鱼岛的主权是谁的？日本认为它是以先占的方式取得的。

中国认为自古就是中国的，而且是通过割让给日本的，而且应该根据波茨坦公告给中国，旧金山条约也是无效的。

事实上，日本也有道理，但我们更有理。

南海诸岛争端。

南沙诸岛是谁的？
5、南极和北极。

《南极条约》存在和平目的和科学调查、冻结主权要求、建立缔约国协商制度。

（大家都不要得到）；北极航道的开发，
，2020.2.8
海洋法
1、基线。

主要包括正常基线，低潮线，退潮的离陆地最长的线，适用于海岸线平直的情况；直线基线，陆地边缘的、陆地外缘的外点连接成线，适用与曲折的海岸线、沿岸多岛屿的国家，比如斯堪的纳维亚，我国适用直线基线。

2、领海。

联合国海洋法公约的规定，一国主张的领海宽度是从领海基线起算，向外不超过十二海里。

注，在此范围内可以选择。

窄领海、宽领海……
3、无害通过。

实质上是对国家主权的一种限制，类似于地役权，但是军舰不可以，需要批准。

有害通过，比如军事演习。

飞机不享有无害通过，在空间法会说。

对于潜艇，则必须浮在水面上才可以无害。

4、毗邻区。

不超过二十四海里。

管辖权，海关财政移民卫生。

毗连区的法律地位具有依附性。

5、专属经济区。

首先是非洲国家提出的。

从领海基线起算不超过二百海里的区域。

主要是对资源型权利的专属管辖权、建造人工岛屿、科研；其他国家的船舶享有航行权利，但没有开采和科研的权利，但国家必须宣布有专属经济区（宣布才有）。

6、大陆架。

海洋法上的大陆架跟地理学上的有重合，但又不同。

大陆架是陆地领土的全部自然延申，不足二百海里的可以主张二百海里。

中国对专属经济区的大陆架争端问题？国家主张大陆架需要依照其主张……有点不清楚。

专属经济区和大陆架是重合的，依据公约，则以大陆架的标准优先。

大陆架不需要国家的宣告，如果超过了二百海里则可以主张之外的范围。

但目前我国没有划界，因为标准的不同。

中日争端同样很大（东海）。

争议很多，比如南海仲裁案。

7、用于国际航行的海峡。

过境通行制。

8、群岛水域。

水域的划定，是以点画圈，也是群岛国的主权部分。

对于水域内的通行制度，比照过境通行制。

9、公海自由。

全人类的财产，不属于任何国家的管辖，享有很多自由，但是只有航行和飞行不受到任何限制。

登临权？即怀疑不法行为后可检查。

紧追权？紧急追击，只能是沿海国的商船。

有限制，进入到本国、第三国的临海则应结束。

10、国际海洋地域。

在如何开发上存在争议。

平行开发制，国际海底管理局要求，适格的企业都可以去申请开发，发现一块的时候，需要提供两块具有相同价值的可以开发的矿址。

2020.2.9
国际航空法
1、领空及其界限问题。

英国和法国最先对领空管制，而一战后开始规定，二战后的认识加深。

领空的水平界限？陆域或水域之上的空间。

但是由于飞行器的发展，新规则是设置防空识别区。

2、防空识别区，是否形成国际习惯法？如此表达不确切。

而应该是在何地划识别区才是重要的。

3、公海防空识别区的划定？应当是有人接受，而不是说是否符合国家法，重要的是能不能被其他国家接受。

4、关于临空的垂直界限。

功能论、空间论（坏处在于无法准确的衡量利益），但实际上不会被这些问题困扰。

5、国际航空法。

1944年的芝加哥公约，是整个民航法的基础条约，最有贡献的是明确了一个国家的临空主权的来源，是国家本来拥有的，公约只是确权；国家对临空有各个管理权，其他国家应当遵守。

6、国际航空发体系。

7、航空器的国籍。

航班分类，定期和不定期，前者是双发的国家有明确的约定，而不定期的则需要具体安排，但是对于临空主权影响不大。

8、东京公约，1963，“飞行中”的定义是好，但是在其他的时候；海牙公约，对该概念进行了扩展，在飞机中放置炸弹的行为被涵盖；蒙特利尔公约，把准备起飞的时间，划定为飞行中。

对于三个公约的考虑，尽可能多的找连接点。

亦有兜底条款，避免犯罪的管辖被漏掉。

9、危害航行安全的行为是可引渡的行为。

比如，中国的航班被劫机，也因为此时间中韩关系开始发展。

或引渡或起诉原则，被接受，比如香港吃到了苦果。

外层空间法
1、法律体系，外空法。

都不是横空出世的，成员国也很少，但主要的是利益相关方是否加入，且有一些条约还未生效。

外空主要原则，外空和外空天体不得据为己有。

（外空探索，就像当初新大陆的探索那样……大多数国家都在努力的发展航天器）
2、责任主体？实际上，在外空问题上，公司的行为可能由国家负责，这是类推环境法中的案例。

两个国家的航
天器相撞，则根据责任分担负责。

两个国家的外空物体给第三国造成损失，则对外连带，对内分担。

3、外空争端解决机制。

主要是磋商，后来畅想一个争端解决机制或中心，真正通过机构的解决不多，其实还是磋商，比如苏联和加拿大。

人权法
1、进程和历史。

欧洲人权主义的出现，关注人本身，不在乎死后是否幸福。

起源于《大宪章》，而后法国出现了大革命，强调了人权。

一战后凡尔赛条约，二战出现了犹太人屠杀，因而《联合国宪章》确立了大自由；人权和主权相互促进，又矛盾。

思考，当一个国家想要实现人权的时候，但要思考是哪个阶级的人权？比如美国的做法。

2、法律渊源。

发展过程大多经历了，从认知到宣言再到条约，1984《世界人权宣言》（虽然只是软法，但是已经被接受）。

现有人权法律体系的特点？欧洲的人权体系比较健全。

我国不遵守一些条约的规则，实际上，并不一定需要这些条约。

3、国际人权机构。

全球性的人权机构和区域性的人权机构。

前者，比如联合国大会，经济社会委员会，人权理事会，国际法院和常设人权法院（关于人权的案例），国际劳动组织，世界银行，都有一定的关系。

专门和人权相关的机构，比如人权理事会，但是后来演变成一种政治斗争。

之外，还有人权高专，起到秘书处总协调的功能。

还有，人权事务委员会。

后者，区域性的人权机构，比如非洲的人权法院，但是老师认为亚洲还不需要建立人权机制，没有必要浪费资源。

4、国际人权监督机制。

普遍、定期和审议机制，给人权理事会进行审议，以国家的名誉进行约束，会有一些意见反馈，但是又建立在诚实信用原则的基础之上。

个人申诉机制，我国没有加入该机制。

所有的机制，都基于国家的善意。

5、国内的人权法律成就。

中国的经济发展促进了人权，但是中国的人权还有待完善，很多人的人权思想还没有转变过来，没有意识到政府的存在是为了保护人权。

我们的人权和西方的不一样，以生存权为主（没吃饱的时候，不谈自由言论），同时主权高于人权。

如何提高人权领域的声誉？我们的做法虽然有问题，但是我们不应该回避讨论。

2020.2.11
条约
1、概念。

是两个以上的国际法的组织，是权利义务的意思表示。

条约可以明示或默示。

形式上，可能是书面的，也可能是非书面的。

条约的缔约主体区分为公主体和私主体（但是私人不是）。

条约的缔约依据国际法。

私人和政府缔约的只能是契约，而不是条约。

条约的目的是希望具有国际法上的效力。

2、国际法和国内法中的条约。

不是一回事。

国内法上的条约涉及以国国内立法、司法、行政机构的权限，缔约权，条约在国内具体法律效力。

但是违反了国际法上的条约，则必须负责，而不论国内法。

3、条约与单纯政治协定。

协定指无意在国际法上产生严格的权利、义务关系；国内法上无拘束力。

存在共性，
即促进国家合作。

协定的缔结效力更高，不受国际法约束，但其效果不因此而不具有约束力。

巴塞尔协议？以声誉进行约束。

4、国家元首等的协议。

国家主席的缔约权限，无需授权，而全权代表。

重要协定需要人大的审批才可生效，国家主席可以批准通过全国人大的协定，是一个程序。

我国的元首没有独立谈判缔结的权限，学者认为我国的元首是一个象征性的，而没有实权，但实践中大量的是元首外交，则理论上主席的权利是被授权的。

将来则需要考虑如何赋予元首缔约的实权。

5、一国四法域。

（港澳台的缔约权，政治外交不归特区；台湾更特殊，与和大陆有外交关系的国家缔约时采取非政府组织的方式缔约，其实际效果同政府，而与没有外交关系的则以中华民国的名义缔约条约）。

中国签订的条约，是否适用特区？实践中存在争议，比如香港诉秘鲁案，仲裁庭认为适用；老挝和澳门的投资案，则新加坡认为不适用，但上诉法院认为条约适用澳门投资者，外交部认为如果没有明示则代表不适用港澳地区。

6、条约的履行。

条约履行原则。

一是执行模式，一般规定了具体的强制执行措施；管理模式，由因条约而产生的机构管理促进履行。

7、条约解释。

文字学派、目的解释学派、主观解释学派。

解释的规则：善意解释；文义解释为主、当事人约定的特殊意义有限；其他辅助规则。

善意解释是指按照文字表述的内容，考虑的是条约的文本和上下文，实际上是客观解释，善意的本质其实是一个开放的解释方法。

在实践中，需要注意上下文和文字表述、考虑条约的目的、宗旨；要善意的解释和有效性解释（使条约有效）。

2020.2.12
8、艺术、科学（以上的补充）。

条约本身不可避免的存在空白、模糊甚至矛盾之处，因而在解释上有裁量的空间，需要考虑社会背景等等。

要全面的考虑历史的、现实的问题。

比如，美国关于虾的限制进口案，美国是要保护海归，专家组认为美国在限制原告的进口行为，他的制裁措施违反了协议。

上诉后，虽然违反了义务，但是符合例外。

因而，结果是例外是否符合规则120条。

最后认定，美国的措施没有违反协议（待定？）。

9、条约的临时适用。

适用制度，是一个很重要的制度，意在应对条约尚未生效、但却需要提前适用其条款的情况。

实践中的问题，临时适用有一定的条件，如不得违反相关缔约方的国内法。

比如，俄罗斯被海牙仲裁法院判赔偿500亿。

10、不平等条约。

并不是一个法律概念，只是具有政治意义，因为并不是尊重另一方的意思自治，结果是强权一方攫取利益。

是否有效？国际法认为，条约的无效不包括不平等条约，如果违反强行性规范则无效。

但是国际法是否有溯及力？随着国家的强大和独立，则条约会被宣布无效，或进入重新谈判。

外交法和领事关系法
1、什么是外交。

外交就是谈判，也就是沟通的手段。

分为官方外交、非官方外交。

非官方外交也是民间外交；官方外交，比如古代的苏秦。

公共外交，通过媒体宣传本国的利益。

官方外交，分首脑外交、官员外交。

地方的外。