清末司法改革历史链接论文

清末司法改革及历史链接
摘要：清末立宪背景下的法律移植，使得以司法独立为旗帜的司法改革延续至今,或者一直延续下去最终成为中国法律界的一个梦。

司法独立进入近代中国是作为批判传统中国政治思想和法律制度的武器而存在的，西方社会的司法独立原则在某种程度上已经成为近代中国司法改革的参照物。

在今天，我们的政府体系依然要效仿外国构建符合多元化的坚硬外壳，引进西方的东西，但却受到我们本土文化的影响，发生着变异性的改变。

关键词：司法独立宪政民间法司法改革
一、清末司法改革概述
清末司法改革作为清末新政的一部分，也是服务和服从于新政这一整体政治局势的，它本身没有自己额外的起因和目的。

在清末这样一个动荡混乱的时代，在那样一个社会大变迁的环境下，考察以司法独立为核心的司法改革，我本身比较赞同韩秀桃的观点：”近代中国在对司法独立进行价值追求的过程中，逐渐抽空了其内在的生命，转而崇拜其外在的空壳，并将这个空壳视为真实的存在，以便于使其依归于中国的现实，实现其一种本土化的选择目标。

”
①以比较学的研究视角研究清末乃至整个中国司法改革的进程，往往可以清楚地认识其本质。

例如英国作为世界宪政发展的里程碑，其制度仍然存在着很多缺陷，但是英国的制度有一个优点使得他的所有缺点都变的不那么重要，那就是在英国一开始就建立起这样一种制度：一个人无论自己的地位有多么的卑微，无论他起诉的对象
地位是多么的高高在上，他都可以有信心在英国的法院里获得公平、获得正义。

英国是一个长期和平发展的国家，从诺曼征服英国（英格兰）以后，英国这个国家基本上没有发生过太大的动乱。

英国的所谓革命，和中国的革命是无法比拟的。

中国历史上的革命真实写照是血流成河，人头乱滚。

在清末社会变迁的时代更显得尤为突出，问题的根源在哪里呢？倘若思之，笔者基本上可以得出这样一条结论，中国几千年来动荡不安的社会根源在于中国的司法不公正。

由于清政府统治者的伪心行事（引进西方司法制度），使得原本充满希望的司法独立化为泡影，立宪空壳下多是规则之治的诅咒和难以启齿的法律信仰。

（一）规则之治下的诅咒
清末以降，风雨飘摇的国度中的人们一直在寻求变法，试图引进西方模式的法律制度，尽管在一定程度上有了些许成效，但在很多地方与中国乡土社会的生活仍然存在隔阂。

人们之所以不遵守法律，忽视法律的存在，甚至从来就不认为可以用法律这个手段来保护自己，个中原因甚多，但原因之一是遵守这种所谓的正式法律，能给他们带来多少利益。

在传统中国的司法体制下，小民百姓只能过着惹不起但躲得起的日子。

可以日出而作，日落而息，成为他们所向往的生活。

很多当时的手记和文学作品中看到的司法陋规，那种不断上下”打点”的方式，使得我们对于他们所期盼的生活一点也不觉得惊讶。

中国自古以来就有地方自治的传统，主要是弥补国家制定的正
式法所触及不到的地域或人情。

这种存在着的地方性”法律”被国内学者称之为民间法。

民间法也许不符合那种被认为是普适的客观真理，但也绝不是令人恨之入骨的人治暴政。

因此，执行这种法律的人尽管可能违反了国家制定的正式法，但是他的行为一般说来也已经获得了民众们的欢迎或认可，如此便具有了某种意义上的合法性。

但正式的法律进入之后，这些地方性的法律就处于一种艰难的态势。

因为正式的法律制度可能没有或者根本就没有能力提供村民需要的法律服务，同时又禁止了多年来已形成生活习惯的”民间法”，这是很可怕的事情。

”真正的宪政不仅是一种民主的政治制度的设计,而且是一套全面的价值系统。

宪政本身并不彰显一个高调的正面理想,而是以富有建设性的现实感入手,对人性、权力与国家政府处处以现实性的小心设防,来涌动它的低调的消极的(否定式的) 理想情怀,这种”消极”的理想情怀总是赋予宪政一个现实与理想交融的人类关切。

”②
（二）羁绊的法律信仰
当我们考察中国人的法律信仰时，总会发现中国传统文化中的（法律）信仰不能独立存在，往往受到某种程度上的羁绊。

传统中国乡土社会生活的小民百姓的法律信仰状况可以概括为两个方面：一方面在对法律的认识层面上多存在敬畏之心，是一种与自己关系并不密切的存在。

另一方面将法律信仰作为较高层次的对法律的情感和追求，这在传统中国社会民众眼里是没有价值的，根本就是笑话。

对于法律信仰而言，它是一个隐形的存在，它不是也不需要一
种言词的表白，它是通过一个人的行为所展现出来的存在方式。

对于一个人是如此，对于一个民族也是如此。

只有唤起全社会民众对于法律的信仰，司法改革、司法独立才能最终获得公众的坚强支撑，因为正如伯尔曼所言：”法律必须被信仰，否则它将形同虚设”；”真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统能根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分”。

③
二、历史的链接：清末司改革的现实启示
自清末立宪以降，一百多年的司法改革历程，虽然不能完全定义西方司法制度的引入实质上是在中国传统文化背景下对西方文
化的误读，但命途多舛的司法建设进程总是显得凄美、悠长。

以史为鉴，现代司法独立或者法律制度的改革就需要考虑三个基本的内容。

第一是来自于我们现行法律渊源即欧洲大陆的法律框架或者说是体系；第二是来自于社会主义自身的政治理念或者政治哲学的基础；第三是我们古典的、传统的乡土文化。

我们国家之所以两千年来，不断地徘徊在一止一乱之间，可能是在一定程度上缺乏一种公正的司法制度。

因为人生活在社会之中，当遇到案件的时候，交往过程之中当然伴随着相互之间的利益纠葛或者冲突。

我们考察一个国家的司法制度品质的标准是司法是否能够为这个社会提供正义，并且能够保障每一个社会成员都能享有相对等同的正义，使得我们可以在遇到案件、遇到纠纷的时候，不再顾及强权的势力的欺压和剥削。

只要国家有法院在，我们就可以保障有正义。

这一点在很大
程度上要向英国学习，一个人无论自己的地位有多么的卑下，无论起诉的对象地位是多么的高上，他都可以有信心在英国的法院里获得公平、获得正义。

从这一层面上来说，司法独立原则下的司法实践必须具有独立性，独立的司法权对于法院必须具有专属性，法院执行司法过程必须具有权威性，这便是历史映射下的现代司法改革进路。

注释：
①参见韩秀桃《司法独立与近代中国》，清华大学出版社，2003年版，第418页。

②程汉大《法律与政治的良性互动是通往法治的便捷之道--英国法治启示录之一》
③[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第28页。

参考文献：
[1]韩秀桃：司法独立与近代中国，清华大学出版社，2003年版。

[2]程汉大：法律与政治的良性互动是通往法治的便捷之道--英国法治启示录之一，山东师范大学学报，2010年。

[3]费孝通：乡土中国生育制度，”无讼”，北京大学出版社，1988年版。

[4][美]伯尔曼：法律与宗教，梁治平译，三联书店1991年版。

[5]贺卫方：中国的司法传统及其近代化，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），213页，山东人民出版
社，2001年。

[6]张晋藩：清朝法制史，中华书局出版社，1998年版。

作者简介：陈家望（1985-），男，汉族，山东济宁人，山东师范大学政法学院2008级法学硕士研究生，主要研究法制史。