被害人的承诺

被害人的承诺
1.承诺的种类与效力
从形式上说，被害人承诺有三种情形。

但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。

（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。

如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。

（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。

如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。

（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。

如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。

2.因被害人承诺而阻却违法的条件
（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。

第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。

即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。

例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。

注意：帮助毁灭、伪造证据罪。

第一，刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。

第二，民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据或者伪造不利证据的，不成立帮助毁灭、伪造证据罪。

（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

被害人被骗之后作出的承诺是否有效，分两种情形判断：
第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。

例如，妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。

但发生关系后甲并没有释放其丈夫。

乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。

第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。

例如，甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系的，乙的承诺无效，甲成立强奸罪。

（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。

第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。

请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。

推定的被害人承诺的成立条件：
第一，被害人没有现实的承诺。

第二，推定被害人得知真相后会承诺。

这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的之后的实际意愿为标准。

第三，必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。

第四，行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。

（7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。

例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。

被害人承诺的法律效力：
自然法学派：犯罪的本质是对个人权利的侵害，个人可以放弃自己的主观权利，可以允许他人侵害自己有权支配的权利，但是不能违背客观的共同意志。

历史法学派：刑法是体现国家秩序的历史表现形式，只应体现公共利益，而不是个别人所能支配的，因此个别人的承诺对刑罚的可罚上没有任何意义。

社会法学派：犯罪是对利益的侵害，在存在被害人承诺时，就没有实际侵害，被害人的承诺抛弃了违法性。

1、有些犯罪只有在他方同意下才可能实施的，即承诺为不法行为构成要件要素的一部分。

（德：暴力或以自残方式逃避兵役）
2、有些刑法条文，对于构成要件该当的行为，根据字面意思或对犯罪描述的内容，直接或仅仅指向被害人意思，在存在同意的情况下，其行为完全不必考虑违法。

例：强奸、盗窃、强制猥亵。

此种情形被称为“合意”。

3、如果行为与权利人的意思是一致的，被保护的法益同样被侵害。

构成要件中所描述行为不是社会生活中的通常现象，而是可能导致极其痛苦的损失，但法益的拥有者总是会处于某种理由在其处分自由的范围内愿意忍受这种损失。

此种情形被称为“同意”。

如：毁害物品、轻伤害
4、不完全阻却违法，但可以减轻刑事责任：例如基于承诺的杀人、堕胎。

5、不影响定罪量刑，如对不满13岁幼女的承诺，就不影响对其实施的强制猥亵行为的性质。

阻却违法的被害人承诺的有效要件：
1、承诺人具有承诺能力。

2、承诺需在行为之前或行为之时
3、承诺需出于自由意志，并通过某种形式表现出来。

4、行为需在承诺范围之内
5、承诺需有完全之权利
6、行为人对承诺有认识，并基于同意而行为。

合法化同意的有效范围
1、被害人的同意在大多数对个人的犯罪中具有合法化的效力。

如对于名誉及财产法益侵害
2、对于身体及自由法益仅「有限度」的予以承认
3、同意接受治疗行为，以及同意绝育和去势
推定的同意
1、被害人承诺的延伸
2、紧急避险
3、无因管理。