刑事诉讼法思考题整理

大学法学院16年春季学期刑事诉讼法思考题整理第一章刑事诉讼法学的思维方式1、如何理解事实上有罪和法律上有罪区别，以及和无罪推定原则的关系。

（1）事实上有罪是指根据社会生活的经验、常识，一个人一旦实施了危害社会的行为，就可以被认定为事实上有罪的人。

这不是法律判断，是一种经验判断，不具有法律效力。

事实上有罪有两个特征：a.来源于社会事实和经验；b.模糊的、模棱两可的，有可能发生错误的。

“事实上有罪”既有普通人的认识，还有侦查检察机关的认识，都不具有法律约束力。

当侦查机关侦查完毕，检察机关提起公诉后，仍然是事实上有罪的状态，行为人处于“涉嫌犯罪”的状态，还没有权威的机构正式宣布法律上有罪。

（2）法律上有罪是指法院代表国家经过两审终审并作出了生效判决，对一个人构成犯罪作出的一种权威的宣告。

因此，法律上有罪是有条件的。

无罪推定原则中的无罪是指法律上无罪，该原则是指除非法院认定嫌疑人法律上有罪，即使嫌疑人事实上有罪也推定为无罪。

2、程序法中判决一个人无罪的方式有不立案、撤销案件、不起诉和终止诉讼。

3、立案前行为人被称为行为人，立案后行为人被称为被告人和犯罪嫌疑人，直到宣判后行为人被称为罪犯。

刑诉为什么在名称上进行如此划分？无罪推定原则的体现？4、实体法的制裁方式与程序法制裁方式的区别，以非法证据排除为例分析追究责任？以申请回避为例，分析诉讼法中的权利如何实现。

5、不立案、撤销案件、不起诉是什么性质的决定？有罪or无罪？为什么？无罪决定，任何案件未经生效判决一律不得判决有罪，只有法院有权定罪。

是一种程序性的结论，意味着终止诉讼，诉讼活动一旦终止，一律作无罪处理。

6、为什么一个刑事案件要经过一场完整的刑事诉讼过程才能将无罪的人转化成有罪的人？刑事诉讼程序究竟有何价值，它的正当性何在？两个角度：最大限度地防止冤假错案，保障结果的正确；经过完整的正当程序，最大限度地保障嫌疑人被告人的权利，使其获得充分的辩护机会（防止冤假错案，且使其能够与国家进行理性的对话、平等的对抗）。

7、看念斌案，2014二审判决书。

嫌疑人的辩护权得到了保障，被害人的正义如何伸？第二章刑事诉讼的目的与价值1、为什么刑事诉讼法保证人权主要是保障被告人的权利？（1）被告人在刑事诉讼中，处在被追诉（不是追究）的状态，他的所有权利处在危险的状态，尤其是自由、财产乃至生命，防止被告人的权利任人宰割，刑事诉讼必须给予被告人抗辩权。

（2）一个人最危险的状态是战争状态，其次是刑事追究。

刑事追究是以国家的名义有组织的追究公民权利的过程，公民处在极度危险的状态。

现实中存在着大量的侵权问题。

侦查机关可能侵犯公民的人生自由、人格尊严和个人隐私；公诉机关，滥用公诉权；审判机关，拖延审判时间，间接剥夺被告人的辩护权。

（3）给予被告人抗辩权，给公检法机关设立对立面，对立面来自被告人和辩护人，通过制衡防止国家机关全力滥用，督促国家机关守法；让裁判者听到不同的声音，防止先入为主，避免错误。

2、对刑诉法第一二条作出评价。

第一条【立法目的与根据】为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。

第二条【刑事诉讼法的任务】中华人民国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

（1）刑诉法第一二条体现了刑事诉讼法的三大目的。

直接目的：（准确及时的）发现事实（真相），（正确）应用刑法。

间接目的：惩罚犯罪（分子），保证无辜（无罪的人不受追究），教育作用（人们积极同犯罪分子作斗争）根本目的：维护法制，保障人权，建设社会主义事业顺利进行。

（2）刑诉法第一二条有三处值得反思的地方。

按照刑诉法一二条的表示，刑诉的目的都是这是一种理想的目标，看不到动态的过程（忽视了程序对结果的塑造作用）；将刑事诉讼活动定义为刑法的手段和工具，忽视了刑事诉讼活动相对于刑法的优先性，忽视了其对结果的塑造作用，刑事诉讼程序可以通过运用证据规则对结果产生的影响使刑法得不到实施，比如利用非法证据排除规则是嫌疑人不满足某一构成要件。

被告人，嫌疑人，辩护人的地位被无视。

比如在祥忠案件中，法院“独立审判”，将没有起诉的罪名强加给被告人，成为第二公诉人，侵犯和剥夺了被告人的辩护权。

第三章刑事诉讼法基本原则1、刑诉中的原则条文中的重点，第12、15、8（法律监督）等。

2、无罪推定和禁止强迫自证其罪是重中之重3、具体的小问题：（1）不告不理与告诉才处理的关系不告不理：告诉才处理：不告不理既适用于公诉案件又适用于自诉案件，即法院的审判活动以正式的起诉为前提；告诉才处理适用于若干种特殊案件，即特定的自诉案件。

（2）沉默权和禁止强迫自证其罪的关系沉默权：禁止强迫自证其罪：禁止强迫自证其罪是原则；沉默权是表现方式、实现途径和规则（3）如何理解、评价如实回答义务（2）“如实回答义务”的规则：被写在刑诉法中全部含义：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但与本案无关的问题可以拒绝回答。

（刑诉法118条）分析和评价如实回答义务：（非常重要，这是中国难以融入现代法治国家的最大障碍）①后果：a.嫌疑人承担两个义务：回答问题的义务（不能保持沉默），如实回答的义务（按照事情的原貌如实述，回答问题的容是与本案有关的问题）。

问题：谁来判断如实与否？谁来判断是否与本案有关。

由于没有第三方，没有律师在场所以就变成了由侦查人员决定是否如实，是否与本案有关，成为裁判者。

嫌疑人陷入被动的不利境地。

b.认罪态度成为酌定量刑情节：认罪态度好，有悔罪情节，从轻量刑；认罪态度不好，被视为无理狡辩，从重量型。

c.如实回答义务，使被告人嫌疑人陷入极大的法律困境，一旦做无罪辩护或量刑辩护就会遭受惩罚，政策上的“抗拒从严”大大剥夺了嫌疑人和被告人的自由选择权。

②思考：对如实回答义务做法律评价强调辩护权，律师参与围，但做无罪辩护，放弃辩护权却要遭受惩罚。

在一点上有“刑事诉讼客体化”之嫌。

法庭布局是刑事诉讼法的体现，联系刑事法庭布局……第四章刑事诉讼中的国家专门机关（一）三种审判组织各自的特征和处理的案件（二）看守所的功能别称：拘留所、拘役所。

拘役所，每个公安机关至少设一个看守所。

拘留、拘役的放在看守所。

看守所的地位是未决羁押机构，羁押对象是侵犯嫌疑人和被告人（未决犯）。

如果生效判决是有罪，就出现换押制度，如果判有期和无期就进入监狱。

看守所的职能：看守所的职能：关押嫌疑人被告人、短期自由刑（一年以下）的罪犯。

难题（1）公安机关管理：导致未决羁押权和侦查权合二为一，容易出现权力滥用。

为了达到侦查成功的目的，阻止律师会见当事人。

（2）深挖余罪制度，让看守所承担破案责任，导致整个看守所部人权混乱。

每个看守所的号里都有一两个特情耳目，用来帮助破案，看守所用这种方式（3）看守所的整个职能定位是镇压、改造、矫治职能。

最大的使命，保护和防。

正当职能应当是保护看守人员的辩护权。

（三）侦查机关的种类和管辖的案件我国侦查机关有公安机关、检察机关、监狱、军队保卫部门、国家安全机关、海关。

公安机关：对绝大部分的刑事案件有侦查权；检察机关：贪污贿赂罪、国家工作人员渎职罪、国家机关工作人员侵犯公民人身权利和权利的犯罪；监狱：监狱中犯罪的侦查机关；军队保卫部门：有些国家称为宪兵队，军队的侦查部门；国家安全机关：安全部、安全局，刑法分则第一章中涉及国家安全的案件；海关（缉私部门）：海关总署、缉私局，走私类的案件。

（四）中国有哪些执行机关、执行哪几种刑罚监狱：最重要的执行机关，自由刑。

法院：死刑（中级人民法院执行）、罚金刑、没收财产。

公安机关：所有的附加刑及管制、拘役。

（五）管辖和回避：管辖的类型，回避的理由和程序1.管辖的类型：（1）立案管辖：一个刑事案件发生之后，由哪个国家机关最初受理的制度，如重婚案件法院有立案管辖权，贪污案检察机关有立案管辖权。

①公诉与自诉的分工：自诉案件由法院直接受理有立案管辖权，公诉案件由侦查机关管辖，侦查机关的分工根据具体的侦查权。

②侦查权的分工：海关、监狱、国家安全机关、公安机关……a.公安机关：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外；b.检察院：贪污贿赂罪、国家工作人员渎职罪、国家机关工作人员侵犯公民人身权利和权利的犯罪；c.国家安全机关：办理危害国家安全的刑事案件；d.监狱：监狱的犯罪案件e.军队保卫部门：军队的犯罪案件。

（2）审判管辖：级别管辖——地区管辖——专门管辖（海事纠纷等）——指定管辖（管辖不明）①级别管辖：哪一级别的法院管辖。

中级法院：可能判定无期以上的刑事案件，危害国家安全和恐怖活动案件；高级法院：全省影响的刑事案件；最高法院：全国影响的刑事案件。

成克杰案件以来，最高院和高级法院没有一审。

基层法院：审理其余的案件②地区管辖：犯罪地法院管辖为主，被告人居住地管辖为辅。

犯罪地很复杂，犯罪地有行为发生地、行为结果发生地、行为预备地。

地区管辖发生异议的处理原则：由最初受理的法院管辖，主要犯罪地法院管辖。

③指定管辖：针对管辖争议中多个法院推诿或者争抢时，案件情况特殊影响重大，复杂影响案件。

处理方式：上级法院指定下级法院管辖或者指定下级法院移送另外的法院管辖。

带有行政管辖色彩。

④专门管辖特殊案件专门管辖，军队案件，海事纠纷等（军队部的案件由军事法院专门管辖、海事纠纷案件由海事法院管辖）。

2.回避的理由：（1）《刑事诉讼法》第28条【回避的对象、方式与事由】审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

（2）其他规定：①案件发回重审之后，原先参加过案件审理的合议庭成员，一律回避，无论是二审还是死刑复核原来的成员必须回避；②审判人员未经批准私下会见一方当事人及其代理人、辩护人，为当事人推荐介绍代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍案件或者接受当事人及其委托的人的财物、宴请或者获取其他好处等；③担任过本案侦查人员、公诉人的，不能在担任法官；④与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的。

3.回避的程序（1）程序决定者：①一般的工作人员由公检法三机关的负责人决定；②院长、检察长、公安局长的回避，前者由审判委会决定，后二者由检察委员会决定。

我国是口头决定（2）具体程序申请（口头或书面，附理由）——审查——决定（通常是口头）——复议（1次）——救济（227条，应当回避没有回避，一审法院及以前的程序违背回避制度的，二审法院可以宣布程序，撤销原判，发回重审。