宪政文明史复旦

宪政文明史导论一、宪法（根本法）（一）词源1、普通法律，《尚书》：“监于先王成宪，其永无愆”2、动词，公布法律，《康熙词典》3、效法，仿效，《中庸》：“祖述尧舜，宪章文武。

”4、Constitution（拉丁语，国王诏令）现代意义来源于日本，突出内容为保障人民权益。

立宪主义意义上的宪法：一个国家存在的议会通过的限制政府权力，保障公民权益的法律。

根本意义的宪法：一个国家具有的成文的宪法典，具有最高法律地位、效力。

（二）宪法是国家的根本法宪法作为国家法律体系的组成部分，具有普通法律的本质特征。

宪法自身的特点：1、内容：宪法是国家的根本法，规定的是国家最根本、最重要的问题；普通法律往往只涉及国家生活或社会生活中某一方面的重要问题，是宪法某一方面规定的具体化。

2、效力：宪法具有最高法律地位和效力，是制定普通法律的依据，宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。

3、制定和修改：制定和修改宪法的机关往往是特别成立的；通过或批准宪法或者其修正案的程序，一般要求由制宪机关或国家立法机关成员2/3以上或3/4以上的多数表决通过才能颁布施行，而普通法律只要求立法机关成员半数通过即可。

宪法规范是具体的行为准则，宪法规范是普通法律规范的依据。

基本法律。

（三）宪法渊源1、宪法典：将一国最根本、最重要的问题，由一种有逻辑、有系统的法律文书加以明确规定而形成的宪法2、宪法性法律：又称宪政法规，一国宪法基本内容不是同一规定在一部法律文书之内，而是由多部法律文书表现出来的宪法，即法律规则的总称3、宪法判例：由司法机关在审判实践中逐渐形成并具有宪法效力的判例4、宪法惯例：又称宪典，指在国家实际政治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯或传统等。

5、国际条约：国际条约是国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议，它能否成为一国的宪法渊源，取决于该国的参与和认可6、宪法权威著作：阐述宪法原理、宪法精神的著作（四）宪法分类1、成文宪法&不成文宪法成为宪法是指由一个或者几个规定国家根本制度和根本任务的宪法性法律文件所构成的宪法典，如：《美利坚合众国宪法》（世界历史上第一部成文宪法）、法国1791年宪法（欧洲大陆上第一部成文宪法）不成文宪法则是不具有统一法典的形式，而且散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。

英国是典型的不成文宪法国家。

2、刚性宪法&柔性宪法刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。

柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。

3、资本主义宪法&社会主义宪法资本主义宪法建立在资本主义私有制基础之上，确立资产阶级专政。

社会主义宪法建立在社会主义公有制基础之上，确立人民当家作主。

二、宪政（立宪主义）constitutionalism（一）概念：以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基础，以限制与规范国家权力为手段，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

特征：（1）宪法实施是建立宪政的基本途径（2）建立有限政府是宪政的基本精神：宪政要求一切公共权力的合法性都根植于宪法之中，权力必须来自于宪法，不能超越宪法规定的界限。

建立有限政府是宪政的基本精神，具体表现为宪政的两个原则：公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力；公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权力，并要保障这些权利的实现。

按照宪法规定产生政治制度，是宪法规定和宪法应用的结合。

1、宪政史内容，宪法是形式。

2、三要素：民主、法治、人权3、人民主权，宪法至上，宪法本身的合法性，宪法本身的稳定性（要求）立宪主义内容：一种治理国家的思想和方式。

精髓为保障社会生活中的每一个都有尊严的活着。

宪政的前提是制宪，制宪的水平在一定程度上体现宪政水平。

良宪：正当性（主体合法，程序民主）；社会适应性（法和社会现实，反映社会方向）；规定性（具有实施基础）（二）宪法的实施⊙宪法的执行和宪法的适用⊙宪法的遵守宪法的执行是指国家代议机关和行政机关贯彻落实宪法；宪法的适用指国家司法活动中贯彻落实宪法；宪法的遵守指一切国家机关、社会组织和公民个人严格按照宪法规定进行活动。

司法适用性：将宪法规范作为解决当事人之间纠纷的直接法律依据。

宪法司法化:宪法实施监督保障：宪法保障制度、宪法监督制度、违宪审察制度、宪法诉讼制度。

（主体：全国人大及常委会）违宪审察模式：司法审察（美：被动客观）；立法审察（英、社会主义：权威，不自觉）；专门审察（法）马伯里诉麦迪逊案开创违宪审察制度违宪审察形式：宪法诉讼（宪法法院），积极审察，消极审察三、宪政文明文明在拉丁语的含义：①作为社会成员的公民具有的素质和修养；②对公民有益的教育和影响文明是人类改造自然、改造社会、改造自己主观世界取得的成就，是相对于野蛮和落后的进步和发展的状态。

政治文明是人类政治生活的进步状态，是人类改造社会的成果。

宪政文明是政治文明的核心，是政治文明尤其是近代政治文明高度发展的成果，是宪政本身发展水平和进步的表现。

宪政文明的三个方面：⊙宪政思想文明：理论前提和价值基础（人民主权，人权保障）⊙宪政制度文明：文明思想的展开落实就是对制度的安排和设计、中介和桥梁。

⊙宪政文明行为。

宪政思想文明是灵魂，制度文明是静态表现和主题；行为文明是动态形式。

第一章宪政文明的萌芽第一节古代宪政文明一、古希腊宪政文明已经有分权、制衡的雏形（一）柏拉图的宪政思想代表作：《理想国》《政治家》《法律篇》他的思想奠定了西方宪政文明思想的基础。

认为：直接民主的缺陷在于无知的民众参与决策，法律不能在任何时候为任何人提供正确的行为准则，推崇贤人政治。

（二）亚里士多德的宪政思想《政治学》主张共和政体，提倡民主，系统阐述法治第一人，成为后世法治理论的奠基人，提出法律是最优良的统治，常人不能完全消除自己的兽性，执政时往往因为感情产生偏向，法律是没有感情的智慧。

阐述法治的两重意义：已成立的法律获得普遍遵守，大家服从的法律本身是制定良好的法律遵守法律比法律本身更重要：强调法律的正当性和至高无上性人治和法治（柏拉图）（亚里士多德）二、古罗马宪政文明罗马法以私法著称，公法涉及国家政体，私法涉及个人利益。

国法大全：查士丁尼法典、法学阶梯、学说汇纂、新法。

罗马公法中有民主制衡的原则，但没有成文宪章或宪法性法律。

（一）波利比阿宪政思想《历史》西方宪政史上率先阐述分权制衡原则的思想家他认为罗马人成功的秘密在于政治制度的优越，罗马实行混合政体，包含君主、贵族、民主的成份，注意权力间的平衡。

（二）西塞罗宪政思想《论共和国》《论法律》信奉斯多葛学派，将其哲学介绍到罗马，从理论上总结共和政体，倾向于自然、理性为国家做的定义：国家乃人民之事业。

人民是许多人基于广泛的意志和共同利益结合起来。

1、国家法律是人民共同财产，权威来源于人民的集体力量。

2、正当、合法行使政治权利才真正是人民的共同权力。

认为国家、社会的法律永远要遵从自然的法律。

第二节中世纪宪政文明在政教合一的国家，法律得到信仰的支持，国王的权力和教会的权力只有承认法治高于两者才能和平共处。

中世纪法治传统受日耳曼法思想影响。

中世纪为近代宪政文明的产生制造了温床，当时反宪政因素较少。

（一）托马斯·阿奎那宪政思想中世纪最权威的神学思想家《论君主专制》《神学大全》改造亚里士多德的学说，用神学解释其学说（上帝创造人，上帝给人理性）认为国家存在的目的是过一种有德性的生活，通过教会引导现实，君主制是最接近自然状态的形式，君主单独统治一个国家是上帝单独统治宇宙的体现。

防止君主制沦为暴君制政体要道德、制度、法律三项并举制约君主权力。

道德考察：人定法，自然法限制后世意义：人民有权反抗暴君的统治。

（二）博丹的宪政思想西方宪政史上第一个系统阐述国家主权理论的思想家《国家六论》继承亚里士多德“城邦源于家庭”学说，家庭有一定私有财产基础，家庭是人的自然结合，父权至高无上，国家也有一个绝对权威—主权，主权是国家之所以为国家的根本因素，一个国家中超乎公民与臣民之上的最高权威。

主权的特性：1、主权的绝对性：对内最高权力，创设法律，派生出其他权力；对外是一国的自治权力，国际关系主体的标志2、主权的永久性3、主权的不可分割性：主权必须集中在唯一的实体上面；4、主权的不可转让性：是法律权威的渊源主权的具体内容;1、立法权2、对外宣战权、构和、制约权3、官吏任免权4、最高裁判权5、赫免权6、要求公民忠诚的权力7、货币制造权，度量衡选定权8、征税权，带兵权他的主权概念奠定了近代公法的权力基础，成为宪政主义的渊源。

第二章近代宪政文明的产生第一节近代宪政思想个人主义思潮在文艺复兴、卢梭改革中萌芽，在启蒙运动成熟，成为社会主导思想。

政治个人主义就是把整体的主权国家分为最基本的组成系—每一个人，从个人角度出发建构整体的政治社会。

（一）霍布斯的宪政思想近代机械唯物主义哲学家《利维坦》：批判君权神授，性恶论者（自然状态中，人与人是狼的关系），对死亡的强烈恐惧，对便利生活所需必须品得强烈欲望，对组织起来劳动获得必须品德需要使人的思想提出了自然法（在一切能寻求和平的地方寻求和平）利用人的而所有权力和力量维护人的和平与便利，主权不受约束。

提倡开明专制主义，自然状态存在于政治社会之前，整体因个人利益而出现，其职能为保护个人权力，人的权力优先于义务。

（二）洛克的宪政思想古典自由主义思想家，宪政活动家《政府论》初步奠定近代西方立宪主义思想基础，认为人性本善，政府的目的在于保护个人利益，个人是本源，是目的，国家、社会是派生，是手段。

常态：自由而平等的自然状态三大缺陷：1、缺少确定的众所周知的法律作为判定是非的依据；2、缺少公正的裁判者；3、缺少权力支持正义的裁判。

非常态：部分人邪恶，企图将别人的生命自由财产置于自己控制之下，引起对方反抗。

人们达成协议，保证生命自由财产，放弃自己和他人惩罚违反自然法德人的权力，交给政府。

1、自然权利是天赋权力。

2、国家、政府正当性的基础是维护正当的社会秩序，保证人们的自然权利。

3、政治社会的产生是为克服自然状态的缺陷，因此要具备（法律、裁判、权力）（三）孟德斯鸠的宪政思想三权分立理论的奠基人《论法的精神》补充洛克的思想（洛克没有阐述保护自然法的政治制度），试图设计一种政体，使自然权利得到保护。

和平，寻找食物，相互亲近要过社会生活。

人类进入政治社会史自然法使然。

核心价值：自由，最大贡献为分权理论（四）卢梭的宪政思想法国大革命的精神导师《社会契约论》《论人类不平等的起源和基础》认为整体的力量保护和保障每个结合者的权利和自由，每个人需要毫无保留地将自然权利给共同体。

公意（主权就是执行公意，主权者有所有组成共同体的人组成）既维护政治社会稳定又实现个人意志，完整论证人民主权学说。