刑法目的解释和体系解释的具体运用(一)

刑法目的解释和体系解释的具体运用（一）
关键词:刑法解释/目的解释/体系解释/例示
内容提要:由于刑法规范不是为了表达立法原意而存在的，且立法原意在相当多的场合也难以把握，因而刑法解释的目标不能被认为是揭示立法原意。

刑法解释的目标也不是贯彻罪刑法定原则，因为罪刑法定在技术上没有制约作用。

重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论。

目的解释和体系解释在刑法解释中运用广泛，可以实现刑法规范保护法益的目的，使刑法规范和用语的解释相互协调。

一、引言：刑法解释的目标
刑法适用的过程就是刑法解释的过程。

因此，从规范刑法学的角度看，刑法解释是刑法学中最为基本的范畴。

在刑法解释中，需要解决的问题包括刑法解释目标与刑法解释方法。

在历来的刑法理论研究中，学者对刑法解释目标与刑法解释方法都给予了关注，但是对于两者之间的关系则鲜有深入论述，或者说将两者彼此分离、割裂的研究比较普遍。

这必须引起我们的注意。

本文旨在通过一些刑法规范的解释，显现目的解释方法和体系解释方法的运用，以求触类旁通地为合理解释刑法作些例示。

但是仍需简单阐明，研究刑法解释目标是至关重要的，因为刑法解释目标决定着刑法解释方法的运用方向，关系到刑法解释规则的厘定。

倘若离开刑法解释的正确目标去进行刑法解释，即使解释方法符合形式逻辑的要求，解释的结论也可能极为不合理。

刑法解释的目标是什么？是遵从立法原意还是实现刑法的正义？是尽
力揭示法律条文背后蕴涵的所谓立法精神，还是将刑法作为一种客观的、用文字表述的规范予以对待而揭示文字包含的意义？这是学者们一直苦苦追索的问题。

1997 年刑法修订后，刑法解释成为刑法学界普遍关注的问题，但在一些基本问题上人们的分歧仍十分巨大，而争执最大的问题之一就是刑法解释的目标。

传统学说强调解释的目标要遵从立法原意，① 但笔者认为，当有立法文献资料可以查找时，立法原意是客观存在的，而且从罪刑法定原则之基本要求来看，这样的立法原意应当遵循。

比如，《刑法》第382 条在第1 款将“国家工作人员”规
定为贪污罪主体的同时，也在第2 款将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”规定为该罪主体。

司法实践中围绕“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否国家工作人员、是否可以成立挪用公款罪和受贿罪产生了争论，因而必须对《刑法》382 条第2 款规定的这一类人员的含义进行合理解释，解释的权威依据就是体现立法原意的刑法修订草案说明——1997年3 月13 日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉、〈中华人民共和国国防法（草案）〉、〈中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法（草案）〉的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。

因此，
建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论 '。

”这一立法背景资料充分说明，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的，显然，这类人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关等国有单位委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。

这类人员只能成为贪污罪的主体，但不能成为挪用公款罪和受贿罪的主体。

最高人民法院2000年2 月13 日通过的给江苏省高级人民法院的《关于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，对这类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应以挪用资金罪定罪处罚。

这遵从了立法原意。

但是，多数情况下，立法原意是难以掌握的，而且揭示立法原意作为刑法解释的目标本身值得怀疑。

之所以说立法原意难以把握，是因为：（1）立法的过程十分复杂，立法的过程不是一个人或几个人的意思表达过程，刑法条文的形成往往没有痕迹或痕迹不清，即使是参与立法的人也往往不清楚条文厘定时该条文的全部意思。

例如，关于自首的成立条件，全国人大常委会法制工作委员会1996年10月10 日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）第66 条以及全国人大常委会法制工作委员会在历次的《刑法修定草案》（征求意见稿）中，均吸收以往司
法解释的有关内容，规定自首的成立必须同时具备“自动投案”、“如实供述自己的罪行”和“接受审判”三个条件，但是，由全国人大常委会办公厅秘书局于1997年2 月17 日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）（》修改稿）第68 条，却只规定了“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件。

② 直到现行刑法典第67 条，关于自首的成立条件都只规定了“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。

试问：刑法作如此规定其“立法原意”是什么？“接受审判”还是不是自首的成立条件？对此，没有立法文献可以证实。

据笔者了解，参与立法的专家们也不得而知。

尽管刑法修订之后理论界普遍认为自首成立仍须以“接受审判”为条件，最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1 条也规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，从
而在实质上也将“接受审查和裁判”作为自首成立条件予以明确，但是把“接受审判”视为立法原意赋予的自首成立条件，毫无疑问是牵强附会的。

③（2）立法不是对个案的命令，刑法规范和用语具有高度的抽象性、一般性和概念性，司法实践中出现的大量事实是立法者在设置规范时根本没有考虑到的，这主要是因为立法者和执法者没有共同的实践。

执法者的实践是将事实和规范相对应的“找法活动”，用规范去评价事实，对于事实能否与规范对应，执法者面临的情况是异常纷繁和细致的，最为致命的是面对待评价事实不能回避；而立法者的实践完全不同，虽然从一般意义上说立法往往是对执法经验的总结，特别是
在“经验立法”的指导思想下，立法总是在经验成熟的基础上将“以往事实”予以归纳而设置相应规范，以规制将来再次出现的相同事实，但立法者可以超越具体事实而设置规范。

因此，对于立法者没有考虑到的具体事实，应否纳入相应规范予以评价，并无立法意图可以探寻。

例如，《刑法》第263 条将“持枪抢劫”规定为抢劫罪判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的严重情节之一，立法当时，立法者只考虑到持真枪抢劫的现象，因为以往司法实践中出现的也只是持真枪抢劫的现象，立法者在总结司法实践经验的基础上认为对这种现象加以严惩是适宜的，便有了这样的规定。

然而，修订刑法施行后，出现了持仿真枪支抢劫的现象。

那么，对于持仿真枪支抢劫的，应否判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑？司法实践中，有人认为，按照“立法原意”，应当判处，因为持仿真枪支抢劫同样会给不明真相的被害人造成心理的极大恐惧，被害人的财产在这种极大的恐惧威胁下也容易遭受严重的侵犯。

有人则认为，按照“立法原意”，不应当判处，因为仿真枪支毕竟是假枪支，在客观上不可能造成被害人人身伤害、危及生命。

笔者认为，上述相互对立的观点之所以产生，不是因为解释者对立法原意存在不同理解，而恰恰是因为没有立法原意，而不同的解释者均从自己的立场出发解释“持枪抢劫”，不过均借用“立法原意”而已。

④ 值得注意的是，有时立法者在设置一般性规范的时候甚至可以不考虑未来待评价事实的复杂性和非典型性。

立法者存在天生的惰性，对于某些争论不休而又一时无法得出妥协结论的
问题，立法者往往采取暂时搁置的态度，将问题留待司法实践去解决。

例如，对于破坏交通工具罪的对象是否包括偏远农村用作运输的拖拉机，刑法修订前一些地方司法实践采取了肯定的做法，将“汽车”解释到包括“拖拉机”的地步，这样的做法引起了争议。

对于是否要将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，刑法修订时仍存在争论：主张规定的观点认为既然有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为，就应当明确规定“拖拉机”为破坏交通工具罪的对象；主张不规定的观点要么认为将“拖拉机”解释到“汽车中去是扩大解释、顺理成章，因而没有必要规定，要么认为处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为的必要性不大，将“拖拉机”增设到破坏交通工具罪的对象中实无必要。

应该说，立法者面临艰难的选择：如果将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，由于规范的普遍性特点，在司法实践中容易造成破坏交通工具罪打击面过大的结果；如果不规定，当有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为时，就必须让执法者将“拖拉机”解释到“汽车”中，导致人们以类推解释之名对执法者进行攻击。

面对这样的局面，刑法修订后的第116 条没有改变原来刑法典有关破坏交通工具罪犯罪对象的规定内容，有关的争议继续留给司法实践。

因此，没有人可以肯定地说立法原意究竟是什么，对于破坏交通工具罪的犯罪对象是否应当包括“拖拉机”，无法进行遵循“立法原意”的解释。

⑤(3) 刑法条文本身所存在的冲突，也说明有时根本就没有立法原意。

例如，《刑法》第50 条对于被判
处死缓的犯罪分子规定的三种处理结局，就存在冲突：当犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理？从逻辑上无法回答。

那么，有没有立法原意？没有！因为如果有立法原意，就根本不会出现如此冲突的规范内容。

在没有“立法原意”的情况下，司法人员如何处理？不能简单地以“法无明文”为由不处理，而必须面对事实进行合理解释。

⑥ 当然，毫无疑问，合理解释并不是对“立法原意”的揭示。

为什么说揭示立法原意作为刑法解释的目标也是值得怀疑的呢？这是因为存在这样一个问题：刑法在制定时可能表达着立法者的意图（尽管对于执法者来说，大多数立法意图无法确定），但是，刑法一经施行后，仍旧是为了单纯表达立法原意而存在吗？笔者认为，刑法是用文字表达出来的规范，如果认为刑法纯粹是为了表达立法原意而存在，则必然贬低其作为规范的价值和地位；刑法一经施行后，其存在价值是规范公众和裁判者的行为，面对的是不断发展变化的客观现实。

刑法中罪刑法定原则只是要求犯罪和刑罚由“刑法”明文规定，要求司法者必须根据刑法的明文规定定罪处罚，而不是要求犯罪和刑罚由“立法原意”规定，要求司法者按照“立法原意”定罪处罚。

司法实践只要合理解释刑法规范，依据刑法文字的规定评价事实，就谈不上违背罪刑法定原则。

我们应当注意到，当刑法不同文本具有延续性时，很难说“立法原意”也是延续的，此时将揭示立法原意作为刑法解释目标就更显得没有说服力了。

例如，《刑法》第252 条规定的侵犯通信自由罪，其条文完全沿用了旧刑法第149 条的规定，该罪的客
观要件是“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”。

这里的“信件”，在旧刑法制定的时候，其含义无疑是指有形信件，但是在现代信息时代，电子邮件出现了，“信件” 显然不能单纯地作这种理解，对于通过计算机技术窃取他人密码，非法开拆、删除他人电子邮件情节严重的，应当认定构成侵犯信息自由罪。

如果把“有形信件”视为1979 年刑法制定时“信件”的立法原意，那么，未作任何改变的现行刑法第252 条规定的“信件”已发展到包括电子邮件，说明究竟是立法原意发生了改变，还是“信件”一词本身随着社会、科学技术的发展而变化发展了？笔者认为是后者，即“信件”一词的含义本身在随着社会变迁而发展变化，而所谓立法原意并无变化。

刑法解释的目标是不是贯彻罪刑法定原则？这也是一个必须阐释的问题。

学界长期以来有一种观念一直影响着刑法解释，那就是刑法解释的目标就是贯彻罪刑法定原则，或者说只要遵循罪刑法定原则，刑法解释就不会迷失方向，刑法解释的结论就会妥当正确。

笔者认为，罪刑法定原则作为刑法的首要基本原则，对于刑事立法和刑事司法均具有指导和制约作用，这是不容置疑的。

刑法解释遵循罪刑法定原则丝毫没有错误。

但是，能否将贯彻罪刑法定原则作为刑法解释的目标？能否说“只要遵循罪刑法定原则，刑法解释的结论就会妥当正确”？这一问题，值得深思。

1997 年刑法修订过程中，罪刑法定原则立法化成为我国刑事法制进步的一个重要标志，具有里程碑的意义。

然而，修订刑法通过之后，人们发现罪刑法定原则立法化之后，这样一个原则对立法和司法尤其是对司
法的指导作用和功能并没有人们想象的那样神奇：在过去刑法没有规定这一原则的时候所存在的大多数司法问题，在修订刑法通过后依然存在。

在大家对该原则的基本要求和内涵认识一致的前提下，刑法解释的结论仍会不完全相同甚至完全不同。

例如，对于拦截大中型定期接送职工或学生的班车的行为，有的就认为属于“在公共交通工具上抢劫”，有的就认为不是，而所谓解释的指导原则或目标都是坚持罪刑法定。

又如，对于收购不满16 周岁的人盗窃的财物的行为，可否认定为收购赃物罪，存在完全相反的两种观点：肯定者认为，虽然不满16 周岁的人盗窃不构成犯罪，但是在客观上其盗窃的财物属于《刑法》第312 条规定的“犯罪所得的赃物”，因此将收购这种财物的行为认定为收购赃物罪是符合罪刑法定原则的；否定者认为，既然刑法规定的是行为人收购“犯罪所得的赃物”，而不满16 周岁的人盗窃根本就不构成犯罪，认定收购赃物罪显然违背罪刑法定原则。

⑦ 此类问题，不一而足。

这种现象说明什么？说明罪刑法定原则在指引刑法解释方面只具有观念性的价值，而不具有技术性、可操作性的作用。

⑧ 换言之，笼统地说以罪刑法定原则为指导，并不能为刑法解释提供目标和方向。

所以，重要的问题是解释方法运用得当，解释结论既符合刑法的正义理念，同时又不超出刑法用语可能具有的含义范围，这样才能不违背罪刑法定原则，既有效地实现刑法保障人权的功能，又有力地发挥刑法的保护法益的功能。

刑法解释的方法包括扩大解释、限制解释、当然解释、反对解释、目的解释和体系解释等等。

刑法理论研究表明，没有哪
一种解释方法能够将刑法所有条文都解释得符合正义、达到合理期望而又不超出刑法用语可能具有的含义。

为了追求刑法目的，应当在不同场合使用不同
的解释方法揭示刑法规范的含义。

下面笔者就目的解释和体系解释展开例示。

二、目的解释目的解释是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释。

当不同的解释方法得出不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时，目的解释是最高标准。

目的解释运用广泛，甚至可以说，任何一种解释都可能包含目的解释的成分。

例1：如何理解《刑法》第213 条规定的“与其注册商标相同的商标” 中“相同”的含义？
假冒注册商标罪的构成，以行为人“未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”为要件。

对于何为“相同”，司法实践中产生了疑惑和争论。

有人认为，所谓“相同”的商标，只能是指与注册商标完全相同的商标。

否则，认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪，有悖罪刑法定原则。

笔者认为，合理界定“相同”的含义，需要从注册商标的功用以及刑法设立假冒注册商标罪的目的作解释。

实行注册商标保护制度的目的，一方面在于有利于为消费者根据自己的需要作出购买商品的抉择，另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。

因此，这里的“相同”应作广
义的理解：两个商标，在读音、外形、意义方面完全相同的固然属于“相同”，但在读音、外形、意义方面不完全相同或基本相同的，也应认定为“相同”。

因为“完全相同”，在事实上就可能只限于将他人注册商标标识捡来、窃来或者商标标识制造者非法提供的情况，作这种理解显然不符合刑法通过设立假冒注册商标罪而实现的保护法益的目的。

而且，消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标去进行比较，他只能凭记忆或者印象选购商品。

何况严格来讲（或从哲学上讲），世界上没有任何事物会完全相同（就是两个真的注册商标标识也未必完全相同）从实际情况看，不完全相同但基本相同的商标较难区分，往往只有把两个商标放在一起进行仔细比较观察才能区分，有的甚至只有内行人才能区分。

⑨ 有时真假商标放在一起比较出来的差异，是不是必然的差异，也不好确定，所以要求假冒注册商标罪中所讲的“相同”是完全相同，是没有道理的。

最高人民法院、最高人民检察院2004 年11 月2 日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8 条明确指出：“刑法第213 条规定的‘相同的商标 '，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

”尽管这一解释没有提出判断“相同的商标的具体标准，但是其精神符合刑法保护法益的目的。

在肯定对“相同”应作广义理解即“基本相同”也属于“相同”的基础上，如何区分“基本相同”和“近似”呢？由于注册商标的多
种多样，与之基本相同的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的标准。

有人提出，对组合型的注册商标，只要与之在读音、外形、含义三方面之任何一方面相同的，就可认定为“基本相同”。

但笔者认为恐怕不能绝对化。

比如“飞利浦”商标的电器，用与之读音相同的“菲利浦”无疑构成假冒商标；但如果在汽车生产中使用
“傲笛”文字商标假冒“奥迪”汽车品牌，就很难说假冒注册商标。

因此，抽象地讲，不论是读音、外形、意义三方面之任何一方面或几方面，只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混淆、会误其为注册商标的，就可以认定为与注册商标“基本相同”；如果差别相当明显，则不属于基本相同。

比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12 根，如果行为人只是把羽毛的根数做成13 根或11 根，其余在图案构造和颜色特征上与注册商标非常接近，这种差别就不可能使消费者分清真伪，便应当认定为行为人使用了“相同”商标。

在判断假冒商标与注册商标是否相同时，司法实践中还出现了这样一个问题：注册商标所有人自己在商品上使用的商标，与其核准注册的商标并不一致，那么，判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时，是将假冒的商标与核准注册的商标相比较，还是与注册商标所有人实际使用的商标相比较呢？笔者认为，假冒注册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为，因此，从刑法保护法益的目的角度理解，如果行为并没有侵犯到“注册”商标的专用权，是不能对其进行刑法评价的。

注册商标所有人没有正确使用其注册商标，而行为人
假冒其实际使用的与注册商标不同的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，因为行为人并没有侵犯注册商标的专用权。

例2：如何解释《刑法》第216 条假冒专利罪的客观要件？
刑法》第216 条对假冒专利罪采取了简单罪状的形式规定。

对于什么样的假冒专利行为可以成为该罪的客观行为，刑法理论上和司法实践中都存在争议。

有人认为，假冒专利罪客观上只有一种形式，即“未
经专利权人许可，在非专利产品或者其包装上标注专利权人的专利号或专利标记，以自己的非专利产品冒充专利权人的专利产品”。

⑩ 有人则认为，除上述行为外，还包括“未经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用、销售其享有专利权的产品或者使用其专利方法”、“以欺骗手段向专利局骗取专利权”和“以非专利产品冒充专利产品”的行为。

(11)还有人认为，“在专利权已经终止或者被宣告无效后仍然使用原专利标注或专利号的”，也是假冒专利的表现形式之一。

(12) 笔者认为，如果正确领会刑法设立假冒专利罪所要保护的法益，对该罪的客观行为界定问题就会比较清楚。

假冒专利罪规定在
“侵犯知识产权罪”中，保护的法益是他人的知识产权——专利权。

如果假冒专利的行为没有也不可能侵犯到他人专利权，即使侵犯到专利管理制度，也不能以假冒专利罪定罪处罚，只有这样解释才是符合刑法保护法益目的的。

因此，以欺骗手段向专利局骗取专利权、单纯地以非专利产品冒充专利产品的行为，均不能成立假冒专利罪，构成其他犯罪则另当别论。

最高人民法院、最高人民检察院2004 年11 月2 日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条对“假冒他人专利”的行为解释为四种：(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

前三项解释内容符合目的解释的要求，但是，第四项内容则是存在疑问的，因为如果行为人单纯地伪造、变造专利文件或者专利申请文件，并不侵犯到他人的专利权，而只对专利申请与管理制度造成危害。

因此，在司法实践中，对于伪造或者变造他人专利文件或者专利申请文件的情形，应当综合其他事实进行罪与非罪的评判，否则容易造成类推适用。