应当与必须 在法律上的应用

"应当"与"必须"的含义及在法律条文中的运用（二）(2011-03-09 10:21:42)
"应当"与"必须"是立法中经常使用的两个近义词,虽然有时可以通用,但在一定的条件下又有细微的区别。

"应当"与"必须"通常出现在义务性规范中。

义务性规范是指要求义务主体在一定条件下作出某种行为,否则就要承担相应的法律后果。

在具体条文中常用"应当……","必须……"来表述。

据统计,1979年以来,截至目前,法律中使用了"应当"的有209部,使用了"必须"的有174部,绝大多数法律中既有"应当"又有"必须"。

一、"应当"和"必须"的含义
在现代汉语词汇学中,一个词语一般有三种含义,即词汇含义、语法含义和语境(色彩)含义。

词汇含义是指词语的本义;语法含义是指词语在句子中的作用和成分;语境含义是指词语表示的某种评判、倾向或情感色彩,这是词语在社会中约定俗成的。

"应当"的词汇含义主要是"表示情理上的理所当然",包括履行一定的义务或责任。

"应当"的语法含义为助动词,起联结主语和谓语的作用。

"应当"的语境含义比较平和、中性,感情色彩较为平实,祈使中隐含说理意味,语气较为缓和。

"必须"的词汇含义主要是表示"事理上和情理上必要,一定要","只能这样"等。

"必须"的语法含义属于副词,修饰或限制动词和形容词。

"必须"的语境含义感情色彩较浓,语气较重,通常表示强调和加重语气。

二、"应当"和"必须"在现行法律中的使用情况
(一)"应当"在现行法律中的使用情况
法律条文中的"应当"多用在义务性规范中,是指法律对特定情形中某行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系所作的表述。

"应当"的表述主要有三种:
1.表示对待均主体作污的要求,并附有品律后果。

(1)在法律规范中,表示某种作为的要求,并在本法中附有法律后果,"应当"的义务性条款与其后的法律责任相关联,违反这一义务性规定则依据本法追究责任。

这是"应当"在法律中的主要用法。

(2)在对行为的法律规范中,表示某种要求,本法虽未附有法律后果,但依据其他法律需负刑事责任、民事责任或行政责任。

如禁毒法第二十三条规定"公安机关接到报告后,或者有证据证明麻醉药品、精神药品和易制毒化学品可能流入非法渠道的,应当及时开展调查;……"再如劳动争议调解仲裁法第六条规定"发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供……"
2.表示普遍的共同性要求,但不直接附有法律后果。

其中可分为两种情况:(1)在义务性法律规范中,体现立法者的某种价值期许,表示倡导性的应为内容,一般不附有法律后果,通常表达的是社会公共道德等有关方面的内容。

如科学技术进步法第三条规定"全社会都应当尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造。

"
(2)提出某种要求,允许其在一定时期内实现,属于软约束性条款,一般不附有相关的法律责任。

如残疾人保障法第五十二条规定"国家和社会应当采取措施,逐步完善无障碍设施,推进信息交流无障碍,为残疾人平等参与社会生活创造无障碍环境。

"
3.在某些楼律概念中联结两个句子,拟制出某种法律关系。

法律概念可以是一个词,也可以是一个句子。

在一个句子作为法律概念时,有的用"应当"来联结,拟制出某种法律关系。

如刑法第十七条规定"已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任"。

再如刑法第十二条规定"本法施行以前的行为,如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任"。

还如民法通则第一百三十七条规定"诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算"。

(二)"必须"在现行法律中使用情况
"必须"在立法中相较于"应当",使用率要低得多,但绝对数量并不少,大致有以下几种用法:
1.用于义务性规范要求行动主体一定要做出某种行为,否则要承担相应的法律后果。

在法律关于义务性规范的条文中,有时使用"必须",表示义务主体一定要作出某种行为,如果不作为,则需要承担一定的法律后果,具体可能是民事、行政、刑事法律责任,也可能是其他形式的责任,法律后果可能在同一法律中作出规定,也可能出现在其他法律中。

如民事诉讼法第四十条规定"合议庭的成员人数,必须是单数"。

其法律后果是,如果合议庭的成员人数不是单数,则产生诉讼活动违法,判决无效的法律后果。

再如残疾人保障法第九条规定"残疾人的扶养人必须对残疾人履行扶养义务。

残疾人的监护人必须履行监护职责,尊重被监护人的意愿,维护被监护人的合法权益"。

该条法律后果是,扶养人、监护人不履行义务和职责,依照民事法律和刑法有关条款要承担民事或刑事责任。

还如国境卫生检疫法第十二条规定"国境卫生检疫机关对检疫传染病染疫人必须立即将其隔离,隔离期限根据医学检查结果确定……"该法第二十三条规定了检疫机关不依法履行这一职责的法律责任。

2.在一些白是律的原则中,突出强调对行动主体应为的要求。

在一些法律的总则中,表述法律原则也有使用"必须"的条文,表达"必要、一定要,只能这样"的意思等。

如律师法第三条规定"律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。

律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳"。

再如城乡规划法第二条规定"制定和实施城乡规划,在规划区内进行建设活动,必须遵守本法"。

这种表达立法者强调色彩的"必须",在宪法中运用得更为明显。

如宪法第五条规定"一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究"。

第十条规定"一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地"。

第六十条规定"全国人民代表大会任期届满的两个月以前,全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举"。

第七十六条规定"全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律,保守国家秘密,并且在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施。

"这类"必须"是对行为的总括性要求,真直接的法律后果,要依据法律原则的适用来确定,或体现在关于该法律原则的具体规定中。

三、如何准确地使用"应当"与"必须"
通过上述例子,可以看出,"应当"与"必须"的词汇含义、语法含义和语境含义既有相近之处,又有一定的差异,其中语法含义的不同,对法律的适用影响不大,可以不予考虑。

词汇含义和语境含义的差异在立法中是需要引起我们注意的。

从语言词汇的含义来说,法律语言词汇来自生活,但又有自身的特点和特定的含义。

有些词汇被立法者使用到法律中,就要适应法律用语的特点和含义。

如生活中的"告诉"一词,
是指通过语言,使人知道,而法律中的"告诉",则是一种有着特定含义的诉讼行为。

"应当"也是这样,约定俗成,已经成了立法中的一个特定用语,特别是在义务性规范中,"应当"就是"必须要做"的意思,不做就要承担法律责任。

在义务性规范中,如果舍去立法者的主观色彩,不考虑法条的语境含义,从法律的适用结果上看,前述例子中所有的"必须"完全可以用"应当"来代替,不论是"应当",还是"必须",对于所承担的法律责任来说是完全一样的。

很多人坚持法律中只使用"应当",不用"必须"正是在这个意义上说的。

从语言词汇的语境含义来说,法律词汇大多比较中性,一般不用感情色彩较重的语汇。

法律是立法工作者通过语言的运用,对某种社会现象的客观描述。

当社会上出现某种或某类具有危害性的行为,并且这种行为需要运用国家强制力为后盾来调整时,立法者通常会考虑通过立法的方式来拟制一个或一套法律规范来调整或处理这一类的社会行为。

法律规范作为调整手段自身是没有情感的,所拟制的规范,只是不断反复适用而已。

即使使用了"情节严重"、"情节恶劣"这类具有感情色彩的词语,也一定要在适当的地方予以明确其具体含义,再令人发指的违法犯罪行为,在立法中也不使用"罪大恶极"、"十恶不赦"等词,也不使用感叹号。

法律只是客观表述某种行为及行为所应承担的法律后果。

当然,法律虽然没有情感,立法者却是有感情的,为了表示对某种情形的强调,为了表示立法者的价值取向,或者为了表示对某种行为的愤慨、痛恨,以及严管严惩的决心等,立法者在主要使用中性词汇的同时,也会选择一些带有情感意味的词汇来表示自己的某种心境。

用语境色彩更浓的"必须",取代语境色彩中性的"应当"就是一个例子。

实际上,一些法律规范中的"应当",改为"必须"也是可以的。

但是,法律用语有着自己的特性,不能完全等同于日常口语。

同文学修辞讲求词汇丰富多样相反,法律用语要求尽可能简单同一,尽量少用同义词,更不宜使用近义词。

这是法律本身的规范性、
对法律理解的唯一性、法律适用的准确性所要求的。

"应当"表示一种因果关系,有"理当如此",隐含说理的意味。

"必须"则有一定的感情色彩,表示"一定要这样","只能这样",有命令的意味。

这种语境差异,决定了并不是所有的"应当",都能改用"必须",即使要加重语气,也不能用"必须"来替换"应当"。

如劳动争议调解仲裁法第二十七条关于时效的规定,"劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。

仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

"这里的"应当知道"是指一个思维正常、智力中等的人通常都会知道。

其法律后果是，应当知道而没有知道,其权利就不能通过仲裁得到保护。

这里的"应当"不能用"必须"替换,若改为"当事人知道或者必须知道其权利被侵害之日起计算",其意思就是"一定要知道,不知道不行",这样一来,其时效就无法确定了,因为"必须知道"是难以断定的。

同理,刑法第十五条"应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,"这里的"应当"也不能改为"必须"。

综上所述,法工委立法技术规范研究小组认为,"应当"与"必须"二者的使用除词语基本含义的使用应遵循汉语语法和习惯之外,在立法中的使用应当符合法律用语的特点和习惯,建议注意以下几点:
(一)在有法律后果的义务性规范中,一般情况下尽量使用"应当"。

在义务性规范中,"应当"与"必须"可以互换。

在可以互换的前提下,除刻意要突出立法者特别强调或加强语气的色彩使用"必须"外,其他都使用"应当"。

(二)在不强调法律责任或主要不是强调法律责任的义务性规范中,表示倡导性、引导性的条文,以使用"应当"为宜,不使用有较强感情色彩的"必须"。

因为没有法律责任,"必须"的意义不大,用"应当"修辞效果要好些。

(三)在表示有"但书"、"除外"等排除适用内容的条款时,但书前的条文中,宜用"应当"。

一般不要用"必须",因为"必须
"有"只能这样"、"唯一的"、"不容例外"的意思。

现行法律中,"应当"引导的义务性规范存在但书情形或排除适用条款较多,也有个别的"必须"引导的义务性规范存在但书情形或排除适用条款。

如果用了"必须",再接但书条款,在逻辑上有矛盾。