瞿同祖中国法律与中国社会
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21世纪法学系列教材
瞿同祖：中国法律与中国社会
一、生平 瞿同祖（1910-2008 ） ，出生于湖南省长沙市。 1936年毕业于燕京大学，获硕士学位。曾任云南大 学历史系教授。1945年赴美国，任美国哥伦比亚大 学、哈佛大学研究员。后去加拿大，任不列颠哥伦 比亚大学教授。1965年回国，中国社会科学院近代 史研究所研究员，中国法律史学会学术顾问。他的 主要著作有：《中国封建社会》、《清代地方政 府》、《汉代社会》、《中国法律与中国社会》等。
21世纪法学系列教材
不同。瞿认为，至少在西汉末年就已有了禁止血亲
复仇的法律。在国家机器产生后，血亲复仇便不再 是合法的了，这是通例，然通例之外又有特殊，中 国便是。社会不赞成血亲复仇，但法律不是无条件 地禁止这种行为。如在东汉至宋朝以前，明令禁止 ，但从宋开始转变，法律可以稍加变通，分别情况 予以免罪或杖六十的处分。
挥力量，这是我们目前的问题所在。”（林毓生：《中国传统的 创造性转化》
国家控制人民
正因为政治领导社会，所以必然 地，国家控制人民。社会没有力量具体表现为人民 没有力量，因为平铺社会的事实，社会上的人都是 平等的，都是自由的 。
21世纪法学系列教材
在中国，越是平等越是不平等，越是自由越是不自
梅因在其名著《古代法》一书中讲过一句名言：“
所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分 到契约的运动。” 魏敦友认为，梁治平把瞿同祖在《中国法律与中国 社会》中基本法律精神概括为身份社会，这个认识 是有问题的，其一，瞿同祖在其著作中，没有说明 ；其二，中国古代法律精神不是身份社会。梁治平 是受梅因思想的影响，而把“从身份到契约”的运 动过程运用到中国，而中国古代不是像梅因所说那 样是一个身份社会。
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四、中国法律与中国社会的内容
（一)家族
1.父权
“一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单
位，为一共同生活团体。后者则为家的综合体，为 一血缘单位”。中国的家族是父系的，也称为本宗 。母亲方面的亲属是被忽略的，只能称为外亲。以 此为基础，才衍生了中国古代社会的家族。由此， 对于家族的统治是父权家长制的。 父权的绝对性体现在两个方面：经济权、法律权。
21世纪法学系列教材
（1）经济权。“父母在不有私财”，禁止子孙私
有财产在礼法上可以说是一贯的要求。历代法律对 于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有 刑事处分。如唐、宋、明、清律中皆设专条规定对 擅用家财的卑幼依所动用的价值而处以轻重不同的 笞杖刑。 （2）法律权。父权的法律权主要体现在直接的惩 戒权及送惩权上 。法律是支持父权的惩戒权的。 甚至于只要是存在子孙违反教令等行为的，父母将 子孙杀死，亦可免罪。法律还给予父母以送惩权， 请求地方政府代为执行。
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所谓对其本国已往历史略有所知者，尤必附随一种
对其本国已往历史之温情与敬意。否则只算知道了 一些外国史，不得云对本国史有认识 。 ——钱穆《国史大纲》
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二、中国法律与中国社会的结构
第一章 家族 第二章 婚姻
第三、四章 阶级
第五章 巫术与宗教 第六章 儒家思想与法家思想
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Hale Waihona Puke 魏敦友在这里将二者对中国社会与中国法律的这种
解释称之为瞿同祖-梁治平理论。这一理论的实质 在于将英国法制史家梅因的观念“从身分到契约” 当然地作为前提接受下来，并转化为对中国古代社 会与法律的阐释。（说明：《中国法律与中国社会 》被誉为中国的古代法）
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二、中国古代社会不是身份社会
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3．司法与家族主义
容隐和复仇是比较中国特色的制度。
（1）法律容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时
也不要求亲属在法庭上作证人。 但是对于谋反、 谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。（孔子：父为子 隐，子为父隐，直在其中。）（亲亲得首隐） （2）中国司法维护家族伦理的趋向在对待亲属复 仇的态度中更为明显。 在国家权力尚未发达的远古社会，基于血缘关系的 复仇极其普遍。直到上个世纪，在一些不发达的社 会组织里，这种风习依然很盛。但在中国却与西方
由 。因为社会上的每一个人都平等都自由，其结 果是缺乏力量以自保，于是竟失去自己的平等与自 由！社会对政府无法制衡，自然地，人民对国家也 无可奈何。 魏敦友的结论很有道理，但是批驳的理由不让人信 服，说理针对性 不强，只是为了提出自己的观点 ，何苦批判他人？
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瞿同祖的成功对我们的启示：
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3. 把意识形态纳入研究范围。瞿认为，研究任何社
会制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念 ，否则是无法了解那制度或法律的，至多只是知其 然而不知其所有然。从这些概念中，我们才能明白 法律的精神，体会为什么有这样的法律。（如儒家 与法家的思想，为什么儒家思想支配的中国的法律 ?) 4. 仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问 题。瞿认为，条文的规定是一回事，法律的实施又 是一回事。社会现实与法律条文之间，往往存在着 一定的差距。
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“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。
封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭， 政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。 ”（钱穆：《中国历代政治得失》） 在这样一个平铺社会里面，“若要讲平等，中国人 最平等。若要讲自由，中国人最自由。”（钱穆） 中国古代从社会基础上来讲是一个平铺化的社会， 从社会治理结构上来讲是一个官本位的社会，而从 文化观念上讲则是一个机会主义的社会 。
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原因：
（1）身份社会的特点是一个人先天所具有的身份
权。身份社会指的就是一种先天的血缘宗法关系， 它是人不可以选择的。人的一切关系都受到家族关 系的制约。 （2）中国古代身份社会指的是西周及春秋这一段 。实行的是世袭结构 。 （3）但战国始，中国就不再是一个身份社会。在 这个社会实际上则是由一种“血而优而仕”转变成 一种“学而优而仕” 。自唐朝的科举制之功效， 而使贵族门第彻底消失。
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魏敦友的结论
“政治领导社会，国家控制人民”两句话合起来，
才构成中国古代法律的灵魂，或曰真精神。 “政治领导社会” 说的是社会本身是没有力量 自我治理的，必须由政府来规划治理。 因为中国 古代社会是一个平铺的社会 。平铺了就不见有力 量 。“中国的共识往往是要由政治力量促成，社会反而不太能发
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他在西南联大极其艰苦的条件下，写出了一生最重
要的著作《中国法律与中国社会》。 中国对“意识形态”还要进行研究！ (3) 成材不分早晚。瞿同祖1947年出版《中国法律 与中国社会》时，时年37岁 。王名扬，却是十足 的大器晚成:1987年，他完成《英国行政法》时， 已经71岁，两年后，他又推出《法国行政法》， 1995年，再推出《美国行政法》。
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瞿同祖认为，自儒家化的过程完成以后，中国古代
法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶 级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终 是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表 法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观 念，亦即古人所谓纲常名教。 梁治平认为，《中国法律与中国社会》归纳起来， 有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第 二，中国古代法律是伦理法律。（梁治平《法辩— —中国法的过去、现在与未来》）
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伦理法律就是家族法律，家族法律也就是伦理法律
，两者是二而一的东西。一般的原则是“家族高于 个人，名分重于责任。” 如：“古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度 呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权 。法律规定：父母控子，即照所控办理，不必审讯 。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分， 不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本 ，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不 为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、 明、清法律当处绞刑。”
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（二）阶级
关于阶级我主要谈两个方面：
1. 在生活婚姻方面的阶级差别
西方在阶级差别上从来没有中国这么严重。在欧洲
历史上我们看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族 的责权人。(如犹太人地位低下，但可以成为债权 人）。 在生活婚姻上，如饮食、衣饰、房舍、婚仪、丧葬 等皆有等差。违法了就是逾制，为国法所不容。
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三、瞿同祖的基本思想
1. 法律与社会的关系。瞿认为: “法律是社会产物，
是社会制度之一，是社会规范之一。它与社会风俗 习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦 理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会 结构，法律与社会的关系极其密切”。正是将法律 植根于衍生其的深厚的社会土壤中，瞿老分析了中 国古代法律的基本精神及其主要特征。 2.中国古代法律的主要特征。表现在两个方面：一 为家族主义；一为阶级，简言之即为忠孝二字。二 者是儒家意识形态的核心，中国社会的基础，也是 中国法律所着重维护的社会制度和社会秩序。
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2.刑法与家族主义
以家族为本位的社会基础，决定了中国古代刑法在
对待涉及家族的犯罪时，亲疏伦理关系自成为其需 考虑的重要因素。 直系尊亲属对子孙行使教养指责的权利，不成立伤 害罪；甚至非理故杀，亦处刑极轻。 子孙对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不 容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。 亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成 反例的。关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈 重。
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2. 贵族官吏享有种种特权。
如刑不上大夫。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降
级、革职等方式抵刑。 注意: 第一、官的概念问题。古代的官，与其说一 种职位，毋宁说一种身份。即便去职，特权依旧。 因为丧失的是职位而不是官，法律上的种种特权亦 同现任官员。第二，官吏的特权可以荫及亲属。（ 当然根据官吏的身份、品级以及他们之间的亲疏远 近的关系来确定。
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总结
瞿同祖认为，《中国法律与中国社会》的目的在于 研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征。 瞿在结论中指出：从以上各章的讨论中我们可以充 分看出家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主 要特征，在法律上占极其突出的地位。 瞿同祖认为，法律之儒家化是逐渐形成的，儒家化 是中国法律发展史上一个极为重要的过程，中国的 古代法律因此而发生了重大、深远的影响。
（1）“勤奋”、“认真”。瞿同祖曾经说过，他
一生治学得力于“勤奋”、“认真”四字，其座右 铭是“为学贵在勤奋与一丝不苟”; 他还说:“搞研究必须有刻苦精神和认真的态度，学 术研究是艰苦和严肃的工作。如果不付出辛勤的劳 动，不认真地对待你所研究的问题，就不可能得到 高水平的学术成果。” (2) 要甘于清苦。瞿同祖乃清末重臣瞿鸿◇的嫡孙 ，按说衣食无忧，但他选择了做学问这门苦差事。
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魏敦友对瞿同祖-梁治平理论的初步批判
参见：魏敦友：中国古代法的真精神到底是什么
——对瞿同祖-
梁治平理论的初步批判
一、瞿同祖和梁治平对中国古代法律精神的认识 瞿同祖认为，家族主义及阶级概念始终是中国古代
法律的基本精神和主要特征。 梁治平自觉地以瞿同祖先生的思想作为一个出发点 ，从中读出了两个命题，第一，中国古代社会是身 份社会，第二，中国古代法律是伦理法律，并进一 步认为，“两个方面合起来，就接近了中国古代法 的真精神。”
瞿同祖：中国法律与中国社会
一、生平 瞿同祖（1910-2008 ） ，出生于湖南省长沙市。 1936年毕业于燕京大学，获硕士学位。曾任云南大 学历史系教授。1945年赴美国，任美国哥伦比亚大 学、哈佛大学研究员。后去加拿大，任不列颠哥伦 比亚大学教授。1965年回国，中国社会科学院近代 史研究所研究员，中国法律史学会学术顾问。他的 主要著作有：《中国封建社会》、《清代地方政 府》、《汉代社会》、《中国法律与中国社会》等。
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不同。瞿认为，至少在西汉末年就已有了禁止血亲
复仇的法律。在国家机器产生后，血亲复仇便不再 是合法的了，这是通例，然通例之外又有特殊，中 国便是。社会不赞成血亲复仇，但法律不是无条件 地禁止这种行为。如在东汉至宋朝以前，明令禁止 ，但从宋开始转变，法律可以稍加变通，分别情况 予以免罪或杖六十的处分。
挥力量，这是我们目前的问题所在。”（林毓生：《中国传统的 创造性转化》
国家控制人民
正因为政治领导社会，所以必然 地，国家控制人民。社会没有力量具体表现为人民 没有力量，因为平铺社会的事实，社会上的人都是 平等的，都是自由的 。
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在中国，越是平等越是不平等，越是自由越是不自
梅因在其名著《古代法》一书中讲过一句名言：“
所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身分 到契约的运动。” 魏敦友认为，梁治平把瞿同祖在《中国法律与中国 社会》中基本法律精神概括为身份社会，这个认识 是有问题的，其一，瞿同祖在其著作中，没有说明 ；其二，中国古代法律精神不是身份社会。梁治平 是受梅因思想的影响，而把“从身份到契约”的运 动过程运用到中国，而中国古代不是像梅因所说那 样是一个身份社会。
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四、中国法律与中国社会的内容
（一)家族
1.父权
“一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单
位，为一共同生活团体。后者则为家的综合体，为 一血缘单位”。中国的家族是父系的，也称为本宗 。母亲方面的亲属是被忽略的，只能称为外亲。以 此为基础，才衍生了中国古代社会的家族。由此， 对于家族的统治是父权家长制的。 父权的绝对性体现在两个方面：经济权、法律权。
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（1）经济权。“父母在不有私财”，禁止子孙私
有财产在礼法上可以说是一贯的要求。历代法律对 于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有 刑事处分。如唐、宋、明、清律中皆设专条规定对 擅用家财的卑幼依所动用的价值而处以轻重不同的 笞杖刑。 （2）法律权。父权的法律权主要体现在直接的惩 戒权及送惩权上 。法律是支持父权的惩戒权的。 甚至于只要是存在子孙违反教令等行为的，父母将 子孙杀死，亦可免罪。法律还给予父母以送惩权， 请求地方政府代为执行。
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所谓对其本国已往历史略有所知者，尤必附随一种
对其本国已往历史之温情与敬意。否则只算知道了 一些外国史，不得云对本国史有认识 。 ——钱穆《国史大纲》
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二、中国法律与中国社会的结构
第一章 家族 第二章 婚姻
第三、四章 阶级
第五章 巫术与宗教 第六章 儒家思想与法家思想
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Hale Waihona Puke 魏敦友在这里将二者对中国社会与中国法律的这种
解释称之为瞿同祖-梁治平理论。这一理论的实质 在于将英国法制史家梅因的观念“从身分到契约” 当然地作为前提接受下来，并转化为对中国古代社 会与法律的阐释。（说明：《中国法律与中国社会 》被誉为中国的古代法）
21世纪法学系列教材
二、中国古代社会不是身份社会
21世纪法学系列教材
3．司法与家族主义
容隐和复仇是比较中国特色的制度。
（1）法律容许亲属容隐，禁止亲属相告讦，同时
也不要求亲属在法庭上作证人。 但是对于谋反、 谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。（孔子：父为子 隐，子为父隐，直在其中。）（亲亲得首隐） （2）中国司法维护家族伦理的趋向在对待亲属复 仇的态度中更为明显。 在国家权力尚未发达的远古社会，基于血缘关系的 复仇极其普遍。直到上个世纪，在一些不发达的社 会组织里，这种风习依然很盛。但在中国却与西方
由 。因为社会上的每一个人都平等都自由，其结 果是缺乏力量以自保，于是竟失去自己的平等与自 由！社会对政府无法制衡，自然地，人民对国家也 无可奈何。 魏敦友的结论很有道理，但是批驳的理由不让人信 服，说理针对性 不强，只是为了提出自己的观点 ，何苦批判他人？
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瞿同祖的成功对我们的启示：
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3. 把意识形态纳入研究范围。瞿认为，研究任何社
会制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念 ，否则是无法了解那制度或法律的，至多只是知其 然而不知其所有然。从这些概念中，我们才能明白 法律的精神，体会为什么有这样的法律。（如儒家 与法家的思想，为什么儒家思想支配的中国的法律 ?) 4. 仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问 题。瞿认为，条文的规定是一回事，法律的实施又 是一回事。社会现实与法律条文之间，往往存在着 一定的差距。
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“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。
封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭， 政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。 ”（钱穆：《中国历代政治得失》） 在这样一个平铺社会里面，“若要讲平等，中国人 最平等。若要讲自由，中国人最自由。”（钱穆） 中国古代从社会基础上来讲是一个平铺化的社会， 从社会治理结构上来讲是一个官本位的社会，而从 文化观念上讲则是一个机会主义的社会 。
21世纪法学系列教材
原因：
（1）身份社会的特点是一个人先天所具有的身份
权。身份社会指的就是一种先天的血缘宗法关系， 它是人不可以选择的。人的一切关系都受到家族关 系的制约。 （2）中国古代身份社会指的是西周及春秋这一段 。实行的是世袭结构 。 （3）但战国始，中国就不再是一个身份社会。在 这个社会实际上则是由一种“血而优而仕”转变成 一种“学而优而仕” 。自唐朝的科举制之功效， 而使贵族门第彻底消失。
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魏敦友的结论
“政治领导社会，国家控制人民”两句话合起来，
才构成中国古代法律的灵魂，或曰真精神。 “政治领导社会” 说的是社会本身是没有力量 自我治理的，必须由政府来规划治理。 因为中国 古代社会是一个平铺的社会 。平铺了就不见有力 量 。“中国的共识往往是要由政治力量促成，社会反而不太能发
21世纪法学系列教材
他在西南联大极其艰苦的条件下，写出了一生最重
要的著作《中国法律与中国社会》。 中国对“意识形态”还要进行研究！ (3) 成材不分早晚。瞿同祖1947年出版《中国法律 与中国社会》时，时年37岁 。王名扬，却是十足 的大器晚成:1987年，他完成《英国行政法》时， 已经71岁，两年后，他又推出《法国行政法》， 1995年，再推出《美国行政法》。
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瞿同祖认为，自儒家化的过程完成以后，中国古代
法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶 级方面是如此。换言之，家族主义及阶级概念始终 是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表 法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观 念，亦即古人所谓纲常名教。 梁治平认为，《中国法律与中国社会》归纳起来， 有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第 二，中国古代法律是伦理法律。（梁治平《法辩— —中国法的过去、现在与未来》）
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伦理法律就是家族法律，家族法律也就是伦理法律
，两者是二而一的东西。一般的原则是“家族高于 个人，名分重于责任。” 如：“古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度 呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权 。法律规定：父母控子，即照所控办理，不必审讯 。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分， 不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本 ，否则将不容于社会与法律。比如，常人相骂并不 为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、 明、清法律当处绞刑。”
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（二）阶级
关于阶级我主要谈两个方面：
1. 在生活婚姻方面的阶级差别
西方在阶级差别上从来没有中国这么严重。在欧洲
历史上我们看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族 的责权人。(如犹太人地位低下，但可以成为债权 人）。 在生活婚姻上，如饮食、衣饰、房舍、婚仪、丧葬 等皆有等差。违法了就是逾制，为国法所不容。
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三、瞿同祖的基本思想
1. 法律与社会的关系。瞿认为: “法律是社会产物，
是社会制度之一，是社会规范之一。它与社会风俗 习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦 理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会 结构，法律与社会的关系极其密切”。正是将法律 植根于衍生其的深厚的社会土壤中，瞿老分析了中 国古代法律的基本精神及其主要特征。 2.中国古代法律的主要特征。表现在两个方面：一 为家族主义；一为阶级，简言之即为忠孝二字。二 者是儒家意识形态的核心，中国社会的基础，也是 中国法律所着重维护的社会制度和社会秩序。
21世纪法学系列教材
2.刑法与家族主义
以家族为本位的社会基础，决定了中国古代刑法在
对待涉及家族的犯罪时，亲疏伦理关系自成为其需 考虑的重要因素。 直系尊亲属对子孙行使教养指责的权利，不成立伤 害罪；甚至非理故杀，亦处刑极轻。 子孙对父母有不逊侵犯的行为皆为社会和法律所不 容，不孝在法律上是极重大的罪，处罚极重。 亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成 反例的。关系愈亲则罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈 重。
21世纪法学系列教材
2. 贵族官吏享有种种特权。
如刑不上大夫。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降
级、革职等方式抵刑。 注意: 第一、官的概念问题。古代的官，与其说一 种职位，毋宁说一种身份。即便去职，特权依旧。 因为丧失的是职位而不是官，法律上的种种特权亦 同现任官员。第二，官吏的特权可以荫及亲属。（ 当然根据官吏的身份、品级以及他们之间的亲疏远 近的关系来确定。
21世纪法学系列教材
总结
瞿同祖认为，《中国法律与中国社会》的目的在于 研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征。 瞿在结论中指出：从以上各章的讨论中我们可以充 分看出家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主 要特征，在法律上占极其突出的地位。 瞿同祖认为，法律之儒家化是逐渐形成的，儒家化 是中国法律发展史上一个极为重要的过程，中国的 古代法律因此而发生了重大、深远的影响。
（1）“勤奋”、“认真”。瞿同祖曾经说过，他
一生治学得力于“勤奋”、“认真”四字，其座右 铭是“为学贵在勤奋与一丝不苟”; 他还说:“搞研究必须有刻苦精神和认真的态度，学 术研究是艰苦和严肃的工作。如果不付出辛勤的劳 动，不认真地对待你所研究的问题，就不可能得到 高水平的学术成果。” (2) 要甘于清苦。瞿同祖乃清末重臣瞿鸿◇的嫡孙 ，按说衣食无忧，但他选择了做学问这门苦差事。
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魏敦友对瞿同祖-梁治平理论的初步批判
参见：魏敦友：中国古代法的真精神到底是什么
——对瞿同祖-
梁治平理论的初步批判
一、瞿同祖和梁治平对中国古代法律精神的认识 瞿同祖认为，家族主义及阶级概念始终是中国古代
法律的基本精神和主要特征。 梁治平自觉地以瞿同祖先生的思想作为一个出发点 ，从中读出了两个命题，第一，中国古代社会是身 份社会，第二，中国古代法律是伦理法律，并进一 步认为，“两个方面合起来，就接近了中国古代法 的真精神。”