论罪刑法定原则

【内容提要】罪刑法定原则是现代民主国家刑法的基本原则，是刑事立法和刑事司法实践的指导原则。

限制国家刑罚权滥用、保障人权是罪刑法定原则的应然内容。

然而，立法滞后性及法律工具性的功能，使罪刑法定原则的实然与应然相脱节，在向法治国家迈进的中国也不例外。

因此，适应宪法“尊重和保障人权”之精神，针对罪刑法定原则面临的困境提出应对之策，消弥罪刑法定原则应然与实然之差距，是建设有中国特色的社会主义法治国家的重要任务。

【关键词】罪刑法定原则；人权保障；困境与对策
自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年历程。

罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。

罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。

众所周知，法律永远落后于社会发展，罪刑法定原则使《刑法》难以应对社会转型时期层出不穷的各种新型犯罪，，进而纵容犯罪，影响和谐社会秩序的构建。

罪刑法定原则在欧洲大陆国家具有较长的发展历史。

因此，借鉴这些国家罪刑法定原则的理论与实践经验，寻求有中国特色的罪刑法定原则，对于构建法治社会与和谐社会具有重大的现实意义。

一、罪刑法定原则的概念与内容
（一）罪刑法定原则的概念
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律加以明文规定的原则。

对这一原则的表述，各国学者不尽相同。

日本著名的刑法学教授中山研一先生认为：“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行以前，用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑罚的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。

”[1]我国的张明楷教授指出：“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。

”[2]由此可
见，罪刑法定原则具有如下特点：第一，犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；第二，必须在犯罪以前预先加以规定；第三，没有法律规定就没有犯罪，没有法律规定也没有刑罚。

即不论行为的社会危害性有多大，如果没有法律预先将之规定为犯罪时，不得定罪，也不得处以刑罚；即使根据法律对犯罪处罚，也必须用法律预先规定的刑罚处罚。

罪刑法定原则的观点在17、1 8世纪启蒙思想家的著作中就己经有所表现。

英国古典自然法学派代表洛克在其《政府论》中提出：“以法律规定的刑罚处罚任何社会成员的犯罪。

”[3]他认为只有立法机关才享有制定法律的权力，这种权力不能转让给他人。

国家“应该以正式公布的既定的法律来进行统治”。

应该说，洛克只是从理念上提出了罪刑法定原则的思想。

孟德斯鸠也表达了同样的思想，要求法官以法律的文字为判案的依据。

贝卡里亚也极力主张罪刑法定的原则，并将其视为刑法之公理。

他指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。

只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。

”[4]但孟德斯鸠、贝卡里亚都没有明确提出罪刑法定原则。

及至被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈才使罪刑法定从思想转化为实定刑法的原则。

费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁文将罪刑法定原则归纳为: Nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege(没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚)。

[5]从此，罪刑法定原则被格言化，并得到了广泛的传播和引用。

（二）罪刑法定原则的内容
刑事古典学派当初提出罪刑法定原则，其根本目的就是为了否定封建的专制擅断，以法律限制权力，从而保障个人自由。

然而，随着时代的变迁，罪刑法定原则的内容，或者说它的派生原则主要有如下五项:
1、成文法主义。

罪刑法定原则中的成文法主义，首先要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，也可称之为法律主义，即罪刑的法定性。

没有成文的法律就没有刑罚是成文法主义的经典表述，其内容十分丰富。

首先，规定犯罪与刑罚必须是成文的法律，这里的“文”显然指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。

其次，成文法主义意味着成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。

再次，成文法主义排斥习惯法。

虽然习惯法是由民众发展起来的，比形式上的制定法律更符合民众的意志，但事实上是法官创制法律，应予否定。

最后，成文法主义排斥判例法。

所谓的判例法，实际上是法官造法，因为法官不是国民选举产生的，由法官直接决定犯罪及其处罚，与罪刑
法定原则的民主思想基础格格不入，显然违反罪刑法定原则。

即使在英美法系国家，在刑法领域也都已经成文化，例如美国各州都有刑法典，这一点与大陆法系国家已经没有区别。

更重要的是，英美法系国家通过判例创制新罪罪名，早已被禁止了。

2、禁止事后法。

刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则或禁止事后法的原则。

这是国民预测可能性的客观要求。

因为刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险。

在此前提下，西方学者从“有利于被告”的原则出发，对刑法无溯及力的观点后来有所改变，即在裁判时法如果是重法，没有溯及力；如果是轻法，则有溯及力。

学者一般认为，这不违反罪刑法定原则。

1871年德国刑法典第2条第2款规定:“从所犯之时到判决之间，有法律变更时，适用最轻之法律。

”根据1935年6月26日法律，该款改为“判决时施行的法律如较行为时施行的法律为轻，得适用较轻的法律;案件判决时，如此行为依法律己不处罚，得免予处罚。

”尔后，轻法溯及得到广泛的认可。

3、禁止类推解释。

类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用同它相类似的事项的法律进行扩张解释。

按照罪刑法定原则的要求，行为之被认为是犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。

而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官造法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定原则的初衷。

不过，关于禁止类推的派生性原则近年来有了新的发展趋势，便是允许有利于被告的类推。

4、禁止绝对不定期刑。

这一原则是由罪刑法定原则要求对犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。

绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。

现代学派的学者认为，犯罪是由行为人的主观恶性所产生，刑罚是娇正、改善罪犯的主观恶性的手段;但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料，所以法律只能规定不定期刑。

绝对确定的刑种和刑期，使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚，正如贝卡里亚所描述的：“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。

大前提一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。

当一部法典业已厘定，就应逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文的法律。

”[6]显然，在这里法官成为一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权。

事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝
大多数为相对确定的法定刑，因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚。

当然过于广泛的幅度，有悖于罪刑法定原则的宗旨，实不可取。

5、与刑罚法规适当原则。

首先要求禁止处罚不当罚的行为，其次要禁止残酷的不均衡的刑罚，禁止处罚不当罚的行为，一方面要求不得违反人权保障规定处罚行为，或者说不得将符合宪法规定的权利行为进行处罚；另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。

禁止处罚不当罚的原则，也可谓适当的犯罪化，既是对立法的要求，也是对司法的要求。

二、罪刑法定原则的起源与发展
（一）罪刑法定原则起源及其普及
一般认为，作为罪刑法定的成文法渊源是英国1215年由英王约翰签署的大宪章。

该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。

”这一规定（即适当的法定程序原则）虽然在限制王权和保障人权方面开创了先例，具有了罪刑法定原则的某些实质内容，但从本质上说，它是维护封建制度的产物，因而还不是以保障人权和自由为目的的现代意义的罪刑法定原则。

随着资产阶级在与封建统治斗争中力量的壮大和本身的逐步成熟，包含在大宪章中的罪刑法定思想，通过1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐步成熟后，又经由英国殖民主义的发展传入美洲，并在1774年北美费城12殖民地代表会议的宣言、1776年弗吉尼亚州《权利宣言》以及1787年《美利坚合众国宪法》中得到了肯定和进一步完善。

继美国独立战争之后，被称为资产阶级革命时代的最彻底的法国资产阶级革命又把这一思想从美洲带到了欧洲大陆，并在《人权宣言》中得到了完全的表现，其第8条明确规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。

”1810年《法国刑法典》第4条又使之刑法条文化——没有犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪，形成了罪刑法定原则最直接的刑法渊源，从此为欧洲各国和世界其他国家所沿用。

[7]
据不完全统计表明，目前全世界公开反对罪刑法定原则的国家和地区已经不存在，大多
数国家和地区均把这一原则规定在刑法条文中，如瑞士在刑法典中规定了罪刑法定但未在宪法中予以规定，此类国家还有越南、奥地利等国。

也有如日本只在宪法中规定了罪刑法定，而未在其刑法典中加以规定，属于此类情况的还有缅甸、挪威、瑞典等国。

另一种情况是在宪法和刑法典中均以规定，这类国家包括德国、意大利、西班牙等。

少数国家虽然没有在法律中规定，但在理论上和实践中予以承认。

而且，罪刑法定原则发展至今，已经从原来的国内刑法的原则，发展成宪法上的原则，进而演变成国际法上的一个重要原则。

如1948年12月10日颁布的《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。

”此外，1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》、1966年12月16日订立的《公民权利和政治权利国际公约》均有类似规定。

我们不难想象：有哪一个法律原则能够在这么长的时间里为不同国家、不同社会制度、不同民族的人们所广泛持久地接受?恐怕也只有罪刑法定原则能够做到。

这就足以证明罪刑法定原则具有强大的生命力和科学性。

（二）罪刑法定原则在中国的萌芽和发展
罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个漫长而又曲折的过程。

有学者指出，罪刑法定思想最早并不是萌芽于西方国家，而是产生于我国的古代。

举例说，早在春秋战国之交的宋国，政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子?经上》一书中指出：“赏（同尚）罪不在禁，为害无罪。

”这句话的意思是说，倘若罪刑不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害性，也不构成犯罪。

这与当代刑法中关于罪刑法定的表述，几乎是一致的。

之后，集我国封建法律之大成的《唐律》第484条更明确地规定：“诸断罪皆须具引律、令、格或正文，违者笞三十。

”[8]同时，我们也不无遗憾地看到，在我国漫长的封建社会中，法律不会也不能成为具有保障机能的人民权利的保障书，大副的扩张刑法权范围而使得法律不具有保障人权的机能，因此我国古代的这种罪刑法定思想并为上升为当时的刑法基本原则。

鸦片战争前，西方的罪刑法定思想逐渐流入中国，当时的主要传播媒介便是由西方传教士和学者编纂的《东西洋考每月统纪传》。

[9]1880年黄遵宪在编译《日本国志?刑法志》时直接翻译出罪刑法定原则。

1910年由清末著名法学家沈家本主持修订的《大清新刑律》实现了罪刑法定原则的立法化。

该刑律第10条规定：“法无正条者，不问何种行为，不为
罪。

”此后，1911年民国时期的《暂行新刑律》和1928年、1935年由国民党制订并颁布的《刑法》也有类似的规定。

尽管旧中国各部刑法均有罪刑法定原则的规定，但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类推制度的实施，罪刑法定原则不能真正得到贯彻执行。

1979年《刑法》是新中国成立之后的第一部刑法典，由于遵循“宜粗不宜细”原则，《刑法》分则条文只有103条，又可能有些必须追究的严重危害社会的行为而法律又没有明文规定，不得不又规定了有条件的类推制度。

因此在1979年《刑法》中并没有规定罪刑法定原则，这其中自有其我国特殊的环境所决定，但笔者认为主要还是当时我国刑事立法落后，远远跟不上和无法适应我国改革开放的快速发展的前进步伐。

随着改革开放日趋稳定发展，我国刑事立法进一步科学化、民主化，司法实践积累了丰富宝贵的经验，立法解释与司法解释的大量出台进一步充实了刑法的内容，人民追求民主自由的呼声越来越高，1997年《刑法》取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。

其第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

”这是共和国刑法立法史上第一次以条文化的形式，将罪刑法定原则规定下来，其意义自是极其深远。

尤其在我国这样一个历来偏重国家本位、社会本位而忽视公民个人权利的国家，罪刑法定原则在刑法典中的正式确认，不仅仅是一个条文的宣示，更重要的是表明了我国健全法治、保障人权和追求科学进步的决心，并由此成为我国刑法走向现代化的里程碑。

三、罪刑法定原则与人权保障
（一）罪刑法定的精神实质（或价值取向）
刑法学界对罪刑法定的精神实质有颇多争议。

有的认为，罪刑法定的精神实质是单一的，即限制刑罚权的滥用，保障人权。

有的认为，罪刑法定原则除具有限制刑罚权的滥用和保障人权的价值外，还有保护社会的价值内涵。

有的则认为，随着社会历史条件的变化，罪刑法定原则的价值取向经历了从个人本位到社会本位的变化，但最终确立了个人、社会双本位的价值，或者，随着时代的变迁罪刑法定原则是否包含人权保障和维护社会的双重价值，是值得我们研讨的问题，因为它直接关系到罪刑法定原则下法官解释法律的价值取向和解释规则的确立问题。

作为一项制度和一种学术思想罪刑法定原则受时代的制约，随时代的发展而变化。

但笔者认为，不管如何变化，罪刑法定的精神实质理应包括限制刑法滥用、保障人权的
内容。

因为这不仅是一个国家实现法治的需要，也是每个国民不受国家机器违法侵犯的渴求。

刑法一方面要设置刑罚，以维护社会利益，但另一方面，刑罚权又必须加以限制，否则就会侵犯人权。

也就是说，只有在市民社会与政治国家二元社会结构中，刑法才能关注保卫社会与人权保障的协调，才能以人权保障为其精神实质，以限制刑罚权为其目标定位。

而世界上很多国家正处于这一结构嬗变中，尤其是我国。

（二）罪刑法定与人权保障的关系
所谓人权是指人之作为人享有或应该享有的权利。

它不同于法律上的公民权。

人权是人与身俱来的一种自由，不论是善良人还是犯罪人，都享有这种自由。

为了保障人权，不致阻碍国民的自有行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚，也即罪刑法定化。

因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的结果。

在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测性是同一含义。

[10]而作为现代刑法的根本原则的罪刑法定原则无疑符合可预测性这一要求。

对人权的侵犯主要来自两个方面：一是社会一般民众对社会其他民众人权的侵犯，具体到刑法领域，就是罪犯侵犯人权；另一个是国家权力对社会公众人权的侵犯，就刑法领域而言，就是滥用国家的刑罚权侵犯人权。

[11]因为，像其他公共权力一样，刑罚权也天然具有易于扩张和被滥用的倾向。

在封建专制、司法擅断的封建社会，一切可能成为刑法对象的事物都是犯罪，而法官认为当时处罚的一切事物又都可以构成刑罚的对象。

同样的教训也曾发生于希特勒统治下的德国。

希特勒为了推行其法西斯统治1935年6月25日修改后的刑法废除了罪刑法定原则，规定：根据刑法的基本思想和健康的民族感情，某行为“值得处罚”时就可以科以刑罚，而不在要求法律事先明确对行为规定了刑罚时才予以处罚。

这就为法西斯统治者滥用刑罚处罚、践踏人权打开潘多拉之盒。

历史教训告诉我们，刑法一旦失去理性，公民人权将处于危险境地。

法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定，通过基于理性所制定的法律约束国家的任性，包括公众的任性，是刑法摆脱任性与专断的纠缠，使罪刑法定与人权保障统一起来。

人权之于民主的意义不仅仅在于为民主提
供动力和基础，还在于保证民主不出现偏差，如演变为“多数人的暴政”或无法无天的“群众专政”。

[12]在世界性刑法改革运动中，人权保障成为刑法改革的鲜明主题之一，这绝不是偶然，而是有其内在根据的。

法律以社会为基础，而社会愈繁荣愈发展，文明程度愈高，对人权就愈重视，法律必须也必然要体现这一趋势。

人权的法律保障是人权之最基本、最有力的保障，而人权的刑法保障又无疑是其中最重要的保障。

由此，我们可以得出，罪刑法定原则作为刑法的首要原则，与人权保障的关系是极其紧密，难以分割的。

四、罪刑法定原则与司法实践
罪行法定原则作为近现代刑法先进思想精髓和灵魂，在我国刑事立法中的历程十分曲折而艰难，我们可以从建国以来围绕罪刑法定原则的废立争议的大量历史文献中可知一二。

然而，罪刑法定原则如果没有司法实践的正确解读，没有法官们的坚持应用，或许只会成为一个形式上的口号。

因为司法的贯彻和执行，乃是罪刑法定原则的生命力所在，没有罪刑法定的司法化，也就很难实现它的真正价值。

特别是司法实践反馈过来的大量信息告诉我们，即便是罪刑法定原则已经被立法化了，司法实践中是否坚持、如何坚持，都还是一个非常复杂、十分值得研讨的问题。

[13]以下笔者从一则近期社会反响比较大的案例详述罪刑法定原则在我国司法实践中的应用和实际效果。

2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错，他本想取款100元，结果ATM机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除存款1元。

于是，他便利用ATM机的这一系统错误，先后取款171笔，合计17.5万元。

其后，于2007年12月16日，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2008年1月16日，广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判，2008年2月22日，许霆案在广州市中级人民法院开庭审理，最终以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，罚金2万，追讨其取出的173826元。

此案经媒体批露以后，人们对案件的定性议论纷纷。

从网上搜索的结果看，大致有以下几种评说：有的赞同一审法院的定性——盗窃罪，但也有不少学者、律师认为是诈骗罪或侵占罪，还有的认为不构成犯罪。

由于篇幅所限，笔者不便详列以上各学者、律师、普通大众所持观点的充分理由，在此只作总结性地评述。

首先，许霆利用信用卡多次重复套取ATM机里的钱款，主观上显然具有非法占有他人财物的目的，且客观上也非法占有17万元之巨，不构成犯罪一说实难立足。

其次，许霆多次利用信用卡
套取的钱款显然不属于自己代为保管的他人财物也非他人的遗忘物或埋藏物，不符合侵占罪的构成要件。

再次，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷入认识错误，并基于该错误认识，将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。

而本案中ATM机不是“人”，更非认识错误，而是其自身出现操作失误而造成的。

故诈骗罪一说不能成立。

最后，笔者支持盗窃罪一说。

在刑法学原理上一般认为，盗窃罪各客观方面要件是“秘密窃取”。

所谓秘密窃取，通常认为是指行为人采取自认为不被财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人）发觉的方法，将公私财务非法占有的行为。

这里的“自以为”可以当然的理解为：财物人未发觉或事实上财物人已发觉因某些原因而佯作未发觉。

在本案中，许霆在取ATM机上的钱时显然也是处于轻信银行工作人员不知道或未发觉的秘密窃取。

在其他犯罪构成要件上，许霆无疑都符合盗窃罪。

因此，笔者认为司法机关在此案一审中很好的坚持了罪行法定原则，尽管舆论对量刑过重有诸多非议，甚至有不少人主张可用刑法规定的相似罪的轻罪代替，但显然于刑法规定的罪刑法定相左。

在肯定司法机关的同时，我们也要指出立法机关在盗窃一罪立法上考虑欠妥，过重的刑罚与社会危害不适应，严重损害犯罪人的利益，也有悖罪行法定原则保障人权的精神实质。

所以，立法机关可以借鉴该案，完善立法中的缺陷和不足，以弥补今后出现相似的问题。

作为罪行法定的弥补措施，一审法院在重审可以参照我国刑法第63条第2款的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据本案的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定以下判处刑罚。

”这样司法机关在作出兼顾情理与法理的同时，就能很好地补救立法出现的问题，使理性的法律折射出人性的光辉。

五、罪刑法定原则的当代困境与应变对策
自从刑事古典学派提出罪刑法定原则并将其确立为刑事立法与刑事司法的经典原则，已经过去了一个半世纪。

其间世界发生了剧烈的变动，罪刑法定原则经受了历史的考验，同时也面临着时代的挑战。

本部分仅从我国的视角出发，探讨罪刑法定原则的当代困境与应变对策。

（一）罪刑法定原则的当代困境
1997年新刑法出台以来，新刑法规定不明确而影响司法实践的现象层出不穷，新刑法。