执业医师法中取缔的法律性质

“取缔”行政行为在实践中的情况 ——基于裁判文书网36件裁判文书
实践中不同地方的行政机关或法院对涉及到取缔事项的处理结果有以下的共同点:
▪ 一是行政决定一般第一项内容规定对某非法活动或非法组织等予以取缔，第二项 内容规定对相对人处以没收非法所得或罚款等;
▪ 二是行政机关针对上述内容所做出决定的法律文书往往被称为“行政处罚决定书”。 法院对于行政机关的非诉执行申请进行审查后做出的裁定基本上都是一致的，即 只对没收或罚款的内容进行强制执行，对于取缔的执行则基本上只字不提，实际 上是否定了对取缔内容的执行。
▪ 相对人逾期不履行，忠县工商行政管理局申请法院强制执行，法院裁定: 对《忠工 商处字( 2013) 84 号行政处罚决定》中第 2 项以及每日按罚款数额的 3% 加处罚 款准予强制执行。
▪ 很显然，法院在裁定执行时，是把取缔明确排除在外的。
▪ 取缔本身仅仅是目的，缺乏特定的内容，为达到 取缔的目的而采取的措施才具备行政行为的特质。
行政处罚、行政强制概念与特征
▪ 行政处罚
▪ 行政处罚是指特定的行政主体依 法对违反行政管理秩序而尚未构 成犯罪的行政相对人所给予的行 政制裁。
▪ 特征： ▪ ①制裁性 ▪ ②处分性 ▪ ③不利性 ▪ ④法定性
▪ 行政强制
▪ 《行政强制法》第2条第2款：行政强 制措施，是指行政机关在行政管理过程 中，为制止违法行为、防止证据损毁、 避免危害发生、控制危险扩大等情形， 依法对公民的人身自由实施暂时性限制， 或者对公民、法人或者其他组织的财物 实施暂时性控制的行为。
▪ 特征：
▪ ①限权性（非处分性）
▪ ②暂时性
▪ ③可复原性
▪ ④从属性
行政处罚、行政强制措施种类
▪ 《行政处罚法》第八条
行政处罚的种类:
▪ （一）警告；
▪ （二）罚款；
▪ （三）没收违法所得、没 收非法财物；
▪ （四）责令停产停业；
▪ （五）暂扣或者吊销许可 证、暂扣或者吊销执照；
▪ （六）行政拘留；
卫生行政中“取缔”的性质——学说
行政指导说认为：
取缔的核心内容之一是要求相对人不为一
定的行为，即履行不作为的义务，符合命 行政
令的特征。
行政
但把取缔定位为行政命令这种单一的行政强制措施
是不妥的，因为行政命令是处一罚种意思表示，
这个概念中显然不包括强制执行力的授权，
不一能般把情强况制下执，行行措政行施命政囊令括 做处在出罚内后。若得不到执 行，法律另外赋予+行强政制机关措强制执行权的， 它可强制执行; 若施未双赋予重的性，应该申请法
▪ （七）法律、行政法规规 定的其他行政处罚。
▪ 《行政强制法》第九条 行政强制措施的种类： ▪ （一）限制公民人身自由； ▪ （二）查封场所、设施或者
财物； ▪ （三）扣押财物； ▪ （四）冻结存款、汇款； ▪ （五）其他行政强制措施。
《执业医师法》中“取缔”的法律性质
取缔行为与吊销
行为、停产停业
活动或行为，并恢复到未进行活动或行
为之前的相同状态。
行政
①卫生部的1998年批复“取缔处，罚是一种
处厉罚的行和具取有政惩缔戒都性是和对终违结法性行的为行的政一行种为严， 以强违制法行措为施为前提，并以制裁为结果。
行政强制措施，不是行政处罚”
①许多法律法规均将“取缔”列入法
②《行政处罚法》第8条行政处罚种类 律责任一章，并和“没收违法所得、
行政 指导
院执行，命令和执行是两个行为。而取缔
却同时聚合了两种行为于一身，“法取律缔规”定行 取缔时一并赋予了命令做出权和为执无行实权质，授 显然不能等同于行政命令。 权，无意义
认为取缔是与行政处罚、行政强制措施相并列的 一种新型“集合性行为”
▪ 取缔不是一项单独的行政行为。 ▪ 认为取缔是与行政处罚、行政强制措施相并列的一种新型“集合性行
生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行。……
卫生行政中“取缔”的性质——学说
持这种观点的学者认为：取缔的“外部 持这种观点的学者认为，首先，取缔
特征”符合行政强制措施的特点，即行 在法条中往往列入法律责任一章，和
政机关直接强制相对人停止未经许可的 各种行政处罚并列表述；其次，行政
以上人民政府卫生行政部门予以取缔”。
▪ 《医疗机构管理条例》第44条规定：“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上
人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动”。这里的“责令其停止执业活动”，应视同为“取缔”。
▪ 卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医 的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚， 不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。《食品卫
▪ 重庆市忠县人民法院《( 2014) 忠法行非审字第 00023 号行政裁定书》，忠县工 商行政管理局于 2013 年 9 月 2 日做出《忠工商处字( 2013) 84 号行政处罚决定 书》，对被执行人管朋祥、陈再兴的无照经营行为处以: 1． 予以取缔; 2． 罚款 30 000 元，上缴国库。逾期不缴纳，每日按罚款数额的 3% 加处罚款。
取缔
吊销 执业医师证书 取缔 非法医疗机构
法律法规“取缔”相关规定
《执业医师法》
《执业医师法》
思考：取缔的法律性质？
▪ 《执业医师法》第五章法律责任，第三十九条规定： ▪ 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由
县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔。……
卫生行政相关法律法规 或司法机关
未对“取缔”作出明确的
是从法律上‘消
灭’该主体及其
活动，使其不复 存在。应当说它
制裁性
处分性
是适用于一种
‘彻头彻尾’的
违法过程，是一 种严厉的处罚措 施。
行政处罚 特征
不利性
法定性
谢谢！
为”，既非行政处罚，也不是行政强制措施，而是一种兼有行政处罚 和行政强制措施的行为。 ▪ 这种观点实际上认可了取缔兼具制裁性和强制性的特征，这明显地与 取缔旨在恢复正常合法的社会秩序、非制裁性的特点不符，理论上难 以成立。但此类观点的进路是值得肯定的，即其充分考虑到了取缔内 部权力的复合性，只是在权力的定位上有所偏差。 ▪ 取缔在法律性质上是针对非法活动的治理的综合执法行为，“取缔”既 授予了行政机关做出行政禁令的职权，也授予了行政机关即时采取强 制执行措施保障禁令实现。 ▪ 一是取缔在权力性质上具有实质性、复合性和实效性。 ▪ 二是取缔是一个不以制裁为目的的终局性行为。 ▪ 三是取缔并非是某种单一的行为，如行政命令、行政处罚、行政强制 等，而是聚合了行政处理决定的做出和执行。
▪ 山东省卫生厅：
▪
Hale Waihona Puke 你厅鲁卫函〔1996〕第77号文悉。现答复如下：
▪ 《中华人民共和国食品卫生法》第四十 条所称“取缔”，系指卫生行政部门依法对 未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的 食品生产经营者，采取收缴、查封和公告 等方式，终止其继续从事非法的食品生产 经营活动的行政处罚，它的实施方式主要包括：
行为有殊途同归 的效果，是一种 ▪ 《执业医师法》第三十九条：
能力罚，且往往 与行政处罚的罚 种结伴而行。取 缔非法主体及非 法活动，实际就
▪
未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上 人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器 械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造 成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
中，无“取缔”这一行种类政处罚
所用器具行”政、“罚款”等行政处罚种
③《〈建筑法〉释义》+强、《制〈措药品管理 类并列
法〉释义与适用指南施》中双均重将性取缔确定 ②“取缔指”导的结果就是扣押财物、查
为一种行政强制措施《行。政强制法》2011年封出场台所以、前取，消主或要剥学夺说管理相对人的财
“ 为取 无缔 实” 质产它等行 授使和行用责政权令处和停罚从产如事停出某业一种、辙经吊；营销活执动业的许能可力证， 权，无意义
▪
一、收缴、查封非法生产经营的食品及原料、食品用工具、设备；
▪
二、查封非法的生产经营场所；
▪
三、公告某种食品生产经营活动违法，明令予以禁止。
关于对《医疗机构管理条例》执行中有关问题的 批复（1998年12月8日卫生部）
▪ ……《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级
▪ 其他有关”取缔”的卫生行解政释法和规律定法规： ▪ 《传染病防治法》、《献血法》、《乡村医生从业管理
条例》、《护士条例》、《有毒有害作业场所劳动防护 条例》 ▪ 均在“法律责任”中针对某一违法行为要予以“取缔”
关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问 题的复函（1996年10月10日卫生部）