外国民法课件合辑-06

(3)温德沙伊特Windscheid(1817-1892) (4)德国普通法（Gemeines Recht） 由于该部分主要来自《罗马法大全》 （民法大全）中的《学说汇纂》 （Pandectae），故普通法中的私法部分 又称潘德克顿。
第二节 制定德国民法典的经过
一、第一草案 二、第二草案 三、第三草案
五、弗朗索瓦· 惹尼（Franç Gé ois ny, 1861～1959）

惹尼被看作是19世纪、20世纪之交最重要的法 律理论家。他通过尝试创立一种与法律实证主 义相对立的法律认识论而引起了人们的注意。 其理论的核心问题是法源说，特别是实体法漏 洞的法之发现。所谓自由探究，指应摆脱实在 的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指 应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作 为基础。
第一章 法国民法
第一节 法国民法的历史形成


一、语义说明
（一）法国民法与法国民法典 （二）“法国民法典”：广义与狭义
二、为什么制定法国民法典？



（一）统一的民法典的需要 法国大革命之前：南部是成文法地区，北 部是习惯法地区 伏尔泰曾说：在法国旅行需要经常更换法 律，就像经常更换马匹一样。他的俏皮话与事 实相关不远。
德国民法 制定德国民法典的基础 制定德国民法典的经过 德国民法典的编制 德国民法典的立法精神与立法技术 德国民法典的变迁 德国著名的法律人物


第三章 瑞士民法 第一节 法制简史 第二节 民法的基本框架 第三节 瑞士民法的特色制度 第四节 有名的法律人物 第五节 总结整理

四、德国民法典制定的启示



（一）德国民法典的制定经过一个相当 长的酝酿和讨论的阶段。 （二）法典制定本身历时23年（1873－ 1896），工作之细致，史所罕见。 （三）立法资料的保留。 （四）同时或相继公布一些必要的附属 法律。
第三节 德国民法典的编制



五编结构： 第一编 总则 第二编 债务关系法 第三编 物权法 第四编 亲属法 第五编 继承法 结构特点：总则编的设置、债与物权的严格划 分、继承编的独立。



民法典的序编的内容，是近代民族国家 的一切法律的基本原则。 （1）法律统一原则 （2）法律不溯及既往的原则 （3）立法与司法分离的原则 （4）公私权（公私法）相互独立的原则
二、法典编纂带来了法的形式合理性

在法的形式层面，拿破仑法典成为最典 型的近代制定法，消除了与习惯法主义 相伴而生的法源内容的多样性和不确切 性，增强了法的可预测性和安定性。通 过制定法统一法源，在民事方面方便了 交易的开展。

（一）主要条款均未发生重大变化，但 在若干具体制度上对民法典进行了修订 和补充。

（二）法学思潮的变化：个人主义的民 法到社会化的民法
第二节 法国民法的基本构造
一、法国民法典的内容

序编 法律之颁布、效力与适用 第一编 人 第二编 财产及对于所有权的各种限制 第三编 取得财产的各种方法
二、法国民法典的内容分析

这三编法律规定，可以用三个原则 加以概括：自由和平等原则、所有 权原则、意思自治原则。
三、民法典制定后法国民法的发展

（一）自然人与法人
（二）婚姻与家庭 （三）物权法



（四）契约法 （五）侵权行为法

第三节 法国民法典的成就及历史影响
一、法国民法典规定了近代民族国 家法律的几个基本原则，奠定了近 代法律的基石
源自文库

（一）罗马法的继受 (1)政治原因

①当时德国所处的政治环境－－帝国中央集权
的不断削弱，地方邦主及城市力量的相应增长。

②德意志帝国力量的削弱，没有强有力的帝国
司法机构及很有影响的帝国法律职业阶层，这 为罗马法在德国的继受铺平了道路。

(2)历史原因 罗马法当时是作为罗马帝国的法律出现， 其效力资格的根据是：德意志民族的神 圣罗马帝国（如其名称所示）乃是罗马 帝国的继承者，而德意志皇帝也自视为 罗马皇帝的继承者。

（二）德国的法典论争 (1) 拿破仑战争之后，德国著名的海德堡 学派代表人物蒂堡（A.F.J. Thibaut, 1772-1840）在1814年发表《论一个共 同民法对德国的必要性》一书，提出了 以《法国民法典》为蓝本对德国民法进 行法典化的主张。

(2) 冯．萨维尼（Friedrich Karl v. Savigny 1779-1861）以其《论立法与法 学的当代使命》一书对蒂堡进行了反驳， 坚持认为法律象语言一样，乃是一个民 族的天赋与文化的一部分，它不能用推 理的方法从自然法的抽象原则中获得。 以此为契机，导致了历史法学派的诞生。
外国民法的教学目的


1.掌握基本的外国民法知识 （1）了解外国的法制简史 （2）了解外国民法的基本框架 （3）了解外国民法中的特色制度 （4）了解该国几位有名的法律人 2.掌握法律比较的初步的和基本的规则
考核


考核成绩构成： （1）读书笔记30分 （2）平时成绩10分（出席情况及课堂参 与程度） （3）期末成绩60分
一、总则编

从人法与物法中抽象出共同的规则。规 定人的能力、法律行为，使人法与物法 两部分构成一个有机的整体，而不是简 单的机械的合并。
二、债法与物权法的划分


（一）与法国民法典比较：法民虽有“债”的 概念，然规定于第三编“取得财产的各种方法” 中，债法没有独立的地位。 （二）德国民法典不仅债法与物权法分别成两 编，并在民法理论中严格划分债权行为与物权 行为，并发展出物权行为无因性理论，成为德 国民法的一个突出特色。

（三）历史法学派与潘德克吞法学派
(1)经过法典论争，19世纪的德国法学者 大体放弃了早期民法典那种漠视历史的 自然法方法，转而倾向于他们自认的法 律科学。


(2)其中一部分人将主要的精力投入到对 本土固有法律的历史考察中去；另一些 人，包括萨维尼，则致力于古代罗马法 的研究，以发现其或可以适应其自身社 会的需要的“潜在制度”。他们把《学 说汇纂》的研究发展到最高、最系统的 水平，世称“潘德克顿法学”。
第五节 特色制度
一、原因

在法国民法典中，“债的合法原因”被 列为合同有效条件之一（第1108条）。 “无原因的债，基于错误原因或不法原 因的债，不发生任何效力”（第1131 条）。“如果原因为法律所禁止，或原 因违反善良风俗或公共秩序时，此种原 因为不法原因”（第1133条）。
二、Astreinte（罚金强制、日增罚款） 三、间接诉权（action indirecte）
1804年《法国民法典》第一版封面
四、法国民法典的编制、体例与语言

法国民法典继承了罗马法学家盖尤斯 《法学阶梯》的编法而稍加调整（把诉 讼法独立分出去），分为人法、物法和 债法。

法国民法典的语言一直受后人的称赞。或 说它浅显易懂、生动明朗，有人甚至说法 典是一部“出色的法国文学著作”。
五、民法典制定后法国民法的发展
三、内容方面的“中庸精神”使得该 法具有持久的和旺盛的生命力
四、法国民法典的历史影响


首先，在1804年原属法国因而自该法典施 行之日起即属于它的效力范围的一些国家 中适用，比利时和卢森堡现在仍然把它作 为自己的法典。该法典在法国的某些前殖 民地中也仍在施行。 其次，有些国家以该法典为蓝本制定本国 的民法典。
第四节 重要的法律人物
一、迪穆兰（Dumoulin, 1500-1566）

他是第一个阐明存在着法国普通法这样 一种东西的人，他认为这种普通法是由 不同习惯法所表达的法律观念的整体组 成的。
二、博戎（Bourjon）

他是一位对其家乡城市的习惯法极为熟 悉的巴黎法律家，他写了一部影响很大 的著作，即《法国的普通法和归纳为原 则的巴黎习惯法》，颇具意义。
二、立法技术方面


（一）整体的体系方面 五编制的逻辑：演绎式的排列；条理清 楚，避免重复。 （二）精确的概念与用语
第五节 德国民法典的变迁
一、直接对法条进行改动

总计150多次，纳粹时期有大规模的修订， 涉及家庭法和继承法；20世纪末及21世 纪初，债务法的修订，履行障碍法、消 费者保护、欧盟指令的国内法化等。
三、多马（Domat, 1625-1696）

著有《自然秩序中的民法》(1689),受到 新的自然法观念的启示，他将罗马法规 则重新编订，以适应时代的需要，从而 为后来法国民法典的科学基础作出了重 大贡献。
四、波蒂埃（Pothier, 1699-1772）

他抱着折衷的态度汲取罗马法和习惯法， 但是他对这两者都有透彻的了解。此外， 他在债权法、买卖法、租赁法、赠与法 等方面所撰写的许多短篇著述，以文体 优雅、表达清晰、概念精确著称。
三、独立的继承编

理由：虽作为一种取得财产的方法，但 有不同于买卖等的独特之处。
第四节 德国民法典的立法精神 与立法技术
一、立法精神



法国民法典是一部革命的法典，破旧立 新；德国民法典则是一部保守的、甚至 是守旧的法典。守成（守旧）的表现： （一）法典对教会的态度 （二） “物权法”里保留了一些封建土 地制度中和封建财产制度里的东西； （三）固守过失责任原则。
《外国民法》
清华大学法学院
授课大纲

第一章 法国民法 第一节 法国民法的历史形成 第二节 法国民法的基本构造 第三节 法国民法典的成就及历史影响 第四节 重要的法律人物 第五节 特色制度 第六节 结论



第二章 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节


（二）巩固革命胜利的需要 革命后的单行法 ： 1791年宪法议会的法令 1791年《宪法》 1792年法律
三、法国民法典的制定过程

1799年雾月18日，拿破仑发动政变，建立 起法国大资产阶级专政的政权，并亲自担 任第一执政。拿破仑上台后，颁布了《共 和国八年宪法》，确立和巩固了大资产阶 级的统治地位，为法国民法典的制定创造 了政治条件。
第二章 德国民法
第一节 制定德国民法典的基础
一、法典编纂方面的基础



（一）巴伐利亚民法典（1756年） （二）普鲁士普通邦法（1794年） （三）奥地利普通民法典（1811年） （四）撒克逊民法（1863年） （五）票据法（1848年）和普通商法 典（1861年）
二、理论与学说方面的基础
四、直接诉权

依直接诉权，遭受损害的最终买受人， 可以不对自己的直接出卖人，而对一切 在先的出卖人行使瑕疵担保请求权。
第六节 结论

法国民法典是一部影响及于全世界的大 法典，它所表现的启蒙思想和解放精神， 对任何地方、任何时代的寻求自由与解 放的人民，都具有极大的教育意义和价 值，对于任何一个想要建立新的法律秩 序的人民，也具有极大的益处。真难怪 法国人民对这部法典充满了爱好和感情， 几次要改造它而又舍不得它，还是保留 它的原貌。
拿破仑

在《社会契约论》问世 后的第八个年头（1769 年8月15日），一个震 惊欧洲和全世界的人物 拿破仑（语意“荒野的 狮子”，1769～1821） 在科西嘉出生了。这个 人使小小的科西嘉名闻 全球并使法兰西变得更 加强大。


1800年8月12日，拿破仑主持成立了民法典起 草委员会，任命了四名法律专家组成委员会： 包塔利斯（Portalis ） 特朗舍（Tronchet ） 比戈－普勒阿默纳（Bigot-préameneu ）马勒 维尔（Maleville ）。 1801 年元旦，委员会以四个月的期间完成了 民法典的初稿。后经多次讨论修改，1804 年3 月21 日拿破仑签署法令，《法国民法典》 正 式颁布实施。
第四章 日本民法 第一节 概说 第二节 日本民法制定的经过 第三节 日本民法的编制及内容 第四节 日本的民法学说

第五章 日本的不法行为法 第一节 序说 第二节 不法行为法的发展 第三节 一般不法行为的要件
教学参考资料



谢怀栻《大陆法国家民法典研究》，载 《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社 2002年版。 茨威格特、克茨：《比较法总论》，法律 出版社2003年版。 于敏著《日本侵权行为法》法律出版社 1998年出版。